名詞解釋

　　牽連犯：指出于一個犯罪目的，實施數(shù)個犯罪行為，數(shù)個行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系，分別觸犯數(shù)個罪名的犯罪狀態(tài)。且對于牽連犯，除我國刑法已有規(guī)定的外，從一從重處斷。

構成條件

　　構成牽連犯，必須具備以下條件： 　　

第一，數(shù)罪必須出于一個犯罪目的。

　　犯罪目的，是指行為人通過實施危害社會的行為所希望達到的結果。犯罪目的不同于犯罪構成中的主觀方面的故意，在一個犯罪目的支配下實施的牽連犯罪行為，其故意內容可以不同，但都必須是故意。過失犯罪不成立牽連犯。

第二，必須實施了兩個以上獨立的犯罪行為

　　第二，必須實施了兩個以上獨立的犯罪行為且觸犯不同的罪名。如果只有一個犯罪行為，即使觸犯了不同罪名，也不是牽連犯而是想象競合犯。 　　犯罪行為的個數(shù)可根據(jù)犯罪構成判斷。觸犯不同的罪名，既行為的異質性，也就是說，方法行為與目的行為、原因行為與結果行為是異質數(shù)罪。如只觸犯同一罪名，是連續(xù)犯而不是牽連犯。

第三，數(shù)個犯罪行為須有牽連關系。

　　牽連關系是指行為人所實施的數(shù)個犯罪行為之間具有方法與目的或原因與結果的密切聯(lián)系。 　　如何認定牽連關系，學術界主要有主觀說、客觀說、折衷說三種觀點。筆者認為這其中的要堅持主客觀一致，綜合考慮行為人的主觀因素與客觀因素，既要求牽連意圖、又要求行為之間內在因果聯(lián)系的折衷說比較科學。

處理原則

　　牽連犯 　　牽連犯是裁判上的一罪，因而實行從一重罪處斷的原則。也就是說， 　　 對牽連犯應當采用吸收的原則，按照數(shù)行為所觸犯的罪名中最重的罪論處。

（一）刑法條文規(guī)定的牽連犯處罰原則

　　牽連犯在司法實踐中經(jīng)常涉及。構成牽連關系有很多種可能。刑法分則中對個別牽連犯規(guī)定的處罰原則，只是其中的一小部分。這些規(guī)定也不是適用統(tǒng)一的處罰原則，而是既有從一重處斷又有數(shù)罪并罰。 　　第一種規(guī)定：從一重處斷原則。例如刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構成本法第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。即徇私枉法罪與受賄罪或枉法裁判罪與受賄罪構成牽連犯，要從一重處斷。 　　第二種規(guī)定：數(shù)罪并罰原則。如第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。即走私罪和妨害公務罪構成牽連犯，實行數(shù)罪并罰。 　　類似的規(guī)定還有一些。這些牽連犯的特例，法官在具體定罪量刑時可以直接適用，不會有太大爭議，而實踐中還存在大量的刑法條文未提到的牽連關系，該適用什么處罰原則就是一個需要解決的問題。

（二）司法實踐中牽連犯的處罰原則

　　實踐要受理論的指導，理論界對牽連犯應適用什么處罰原則存在很大爭議。主要有從一重處斷說、數(shù)罪并罰說和折衷說三種觀點。從一重處斷說認為牽連犯應按數(shù)罪中最重的一個罪定罪，并在該罪的法定刑內從重處罰，不認定為數(shù)罪；數(shù)罪并罰說認為牽連犯都應并罰；折衷說認為對牽連 　　 犯不能一律適用從一重處斷原則，也不能都適用數(shù)罪并罰，而應以法律規(guī)定為標準，對刑法無明文規(guī)定的適用從一重處斷原則，對刑法有規(guī)定的依刑法規(guī)定處罰。筆者認為這種說法實質上還是主張從一重處斷，因為對于刑法明文規(guī)定的處罰原則不能變更，是要在討論范圍之外的。因在刑事訴訟中，由于公訴人、法官各自對牽連犯認識的不統(tǒng)一，類似的案件，在不同的公訴人或法官手中，就會做出不同的處理結果。這樣一來，要么是對犯罪行為的輕處，要么就是重處。這種同一行為的不同處罰，客觀上形成司法不公。同時也可能為個別司法人員開脫罪犯制造條件。 　　要解決適用處罰原則混亂的問題，辦法就是要對處罰原則進行統(tǒng)一規(guī)定。從一重處斷、數(shù)罪并罰這兩種并存的處罰原則各有利弊，對其進行比較分析，以期能夠找到一種博采眾長的最為適宜的牽連犯處罰原則。

處罰原則的利弊分析

　　牽連犯

（一）各種處罰原則的優(yōu)點

　　從一重處斷原則是傳統(tǒng)刑法理論堅持的對牽連犯的處罰原則，其主要理由是行為人的主觀惡性和客觀危害性較之普通數(shù)罪為小。這一說法有其合理的一面。對于行為人來說，犯罪目的只有一個，有牽連關系的數(shù)罪都是基于這一個犯罪目的。有的學者將有牽連關系的數(shù)罪分為主行為和從行為，在行為人的主觀意識中，直接實現(xiàn)犯罪目的的行為是主行為，為實現(xiàn)犯罪目的創(chuàng)造條件或由原因行為派生 　　 出來的結果行為是從行為。所以在方法牽連犯中，方法行為是從行為，目的行為是主行為；在結果牽連犯中，目的行為也稱原因行為是主行為，結果行為是從行為。主行為和從行為的分法很科學，可以明確表現(xiàn)出牽連關系數(shù)罪地位的不同，以區(qū)別于地位平等的無牽連關系的數(shù)罪。行為人主要是為實施主行為，從行為處于從屬地位，所以其主觀惡性和客觀危害性相對于無牽連關系的數(shù)罪要小?；谶@點考慮，對牽連犯行為人從一重處斷，判處輕于數(shù)罪并罰的刑罰，對犯罪人來說是有利于其利益保護的。而近些年來，對牽連犯實行數(shù)罪并罰的觀點得到越來越多人的贊同和支持。實行數(shù)罪并罰有利之處很多：第一，犯罪構成決定罪數(shù)，牽連犯實質是數(shù)罪，這是進行數(shù)罪并罰的前提。第二，數(shù)罪并罰符合罪刑法定，罪刑相當?shù)?a target=_blank>刑法基本原則。行為人犯數(shù)罪就應承擔數(shù)罪的刑事責任，承擔相應的刑罰，這才符合罪刑相當原則。第三，數(shù)罪并罰符合司法實踐所要求的可作性、統(tǒng)一性。

（二）兩種處罰原則的缺點

　　從一重處斷原則缺點非常明顯：第一，牽連犯的界定原則不統(tǒng)一，必然導致司法實踐中適用的混亂狀態(tài)。 　　第二，中國刑法沒有重罪輕罪的明文規(guī)定，重罪輕罪難以比較，如何從一重處斷缺乏根據(jù)。在世界各國的刑事立法中有不少國家規(guī)定重罪輕罪，例如奧地利刑法第17條規(guī)定：稱重罪者，指應科3年以上或終生自由刑之故意行為而言；其他之可罰性行為，皆為輕罪。前蘇聯(lián)刑法總則7條，采用明文例舉具體罪名的方式來確定重罪的范圍，其余罪名可推定為輕罪。這值得我國借鑒。 　　有的學者認為應以具體犯罪構成類型的法定刑為區(qū)分標準，并根據(jù)刑法對刑罰種類由輕到重順序排列，提出法定刑輕重的比較原則： 　?。?）上限相同的，以下限高者為重； 　?。?）下限相同的，以上限高者為重； 　?。?）上下限相同的，以由高到低排列或并處附加刑為重； 　?。?）上下限都不相同的，以上限高者為重。這種區(qū)分很明確，但并不是法定的，不一定每個法官都采用。所以若從一重處斷時，重罪的選擇就可能不同。

（三）從一重處斷有可能輕縱罪犯

　　雖然牽連犯行為人的主觀惡性與客觀危害性較之無牽連關系的數(shù)罪要小，但相對于一罪要大得多，如果從一重處斷，和只犯了這一重罪的另一行為人所判處的刑罰就是相同的，這將導致司法不公正。 　　第四，從一重處斷原則，有可能在追訴時效、溯及力、管轄權、漏罪等方面出現(xiàn)抵觸情況。例如，行為人重罪的追訴時效已過，則從一重處斷時重罪行為和輕罪行為都可不受追訴，實施犯罪行為卻能逃避追訴，形成法律漏洞。 　　數(shù)罪并罰原則的缺點是：對于牽連犯與普通數(shù)罪一樣并罰，不能體現(xiàn)出牽連犯的特殊性，以及牽連犯行為人因主觀惡性和客觀危害性較普通數(shù)罪為小所應判的處罰較普通數(shù)罪為輕的原則。這正是從一重處斷原則的有利之處。 　　從一重處斷、數(shù)罪并罰這兩種牽連犯的處罰原則各有利弊，一種原則的優(yōu)點正是另一種原則的缺點，反之，缺點也正是另一原則的優(yōu)點。筆者認為，應對兩種原則取長補短，進行優(yōu)勢互補，設想一種新的處罰原則。

立法設想

　　《中國刑法總則》

牽連犯不應取消

　　當前世界上一些國家取消了牽連犯，中國也有一些學者由此建議取消牽連犯。 　　因為牽連犯是一種客觀存在的罪數(shù)刑態(tài)，它具有不同于其他罪數(shù)形態(tài)及數(shù)罪的特殊性：即方法行為與目的行為或原因行為與結果行為的牽連性。因為這種牽連關系，行為人的主觀惡性和客觀社會危害性要介于一罪與普通數(shù)罪之間，所以對其處刑也應在一罪與數(shù)罪范圍內。若取消牽連犯就是對其特殊性的否定，若完全適用數(shù)罪并罰就是將其與普通數(shù)罪同等對待，實質上是對牽連犯的否定。

明確規(guī)定牽連犯界定原則

　　刑法總則中多是規(guī)定一些概念及總的原則，分則規(guī)定具體罪名罪狀及法定刑?？倓t中的規(guī)定對分則各罪都適用，起總的統(tǒng)帥作用。由于可能構成牽連關系的情況很多，所以在分則中分別規(guī)定是不科學的，既有可能不能窮盡一切牽連犯的情況又使分則過于繁瑣。所以應在總則中規(guī)定牽連犯的概念。 　　在規(guī)定牽連犯的概念后，還應規(guī)定牽連犯的界定原則。即牽連犯有方法牽連犯和結果牽連犯兩種，要符合成立條件的才可構成。牽連犯的界定范圍不宜過寬。

牽連犯一律適用數(shù)罪并罰

　　在此基礎上從輕處罰 　　如前所述，對牽連犯的處罰原則單獨適用從一重處斷或單獨適用數(shù)罪并罰都存在缺陷，最好是能有一種吸取二者優(yōu)點的新的處罰原則，而根據(jù)這一處罰原則所判處的刑罰應是介于從一重處斷和普通數(shù)罪并罰的范圍之間。

與相似罪數(shù)形態(tài)的區(qū)別

　　要成立牽連犯必須同時具備上述條件。但實際上，牽連犯并不是很容易界定的，因為牽連犯與相似的罪數(shù)形態(tài)很容易混淆。 　　牽連犯是一種特殊的罪數(shù)形態(tài)。罪數(shù)是指犯罪的個數(shù)，即一個罪還是數(shù)個罪。以符合法定犯罪構成的事實為標準，符合一個為一罪，數(shù)個為數(shù)罪。但由于具體犯罪情形具有復雜性，并不能如此簡單的概括。看似數(shù)罪實為一罪的情形很多。有學者將一罪劃分為實質的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。實質的一罪包括繼續(xù)犯、想象競合犯和結果加重犯；法定的一罪包括結合犯和慣犯；處斷的一罪包括連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯。這種分類方法有助于從總體上把握牽連犯與其他罪數(shù)形態(tài)。 　　結合犯是指原本各自獨立且性質各異的數(shù)個犯罪，由刑法條文明確結合成為一具體之罪并規(guī)定了相應法定刑的罪數(shù)形態(tài)。它與牽連犯的區(qū)別主要在于法定性。異質數(shù)罪由刑法明文規(guī)定將它們結合在一個罪狀中，并以另外一個罪名概括，處罰原則有明確具體的法定刑，并且是法定的一罪；而牽連犯的異質數(shù)罪是各自獨立的不同的罪名，除刑法個別規(guī)定外，構成牽連犯大量的是非法定的，處罰原則由法官裁定從一重處斷或數(shù)罪并罰，若裁定從一重處斷也是處斷的一罪，而不是法定的一罪。 　　吸收犯指行為人實施數(shù)個犯罪行為，因其所符合的犯罪構成之間具有特定的依附與被依附關系，從而導致其中一個不具有獨立性的犯罪，被另一個具有獨立性的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對被吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。 　　吸收犯與牽連犯的區(qū)別在于： 　　第一，數(shù)罪獨立性不同。吸收犯的一罪不具有獨立性，而牽連犯數(shù)罪都具有獨立性； 　　第二，成立原因不同。成立吸收犯是由于重行為吸收輕行為，或者完成行為吸收未完成行為，例如既遂行為吸收預備行為，而成立牽連犯是由于方法行為與目的行為或原因行為與結果行為有牽連關系。 　　對牽連犯與相似罪數(shù)形態(tài)進行區(qū)分，有助于對其準確界定，這是研究牽連犯處罰原則的前提。