【摘要】

ATM機(jī)內(nèi)的現(xiàn)金由銀行事實(shí)上占有，信用卡持卡人在法律上占有信用卡記載的現(xiàn)金，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，不可能成立侵占罪；不能依照德國(guó)、日本刑法有關(guān)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的規(guī)定，解釋我國(guó)刑法中的信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件；信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊類型，機(jī)器不能被騙；用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，不是成立信用卡詐騙罪，而是成立盜竊罪；此外，我國(guó)刑法沒有必要增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪。

【關(guān)鍵詞】

信用卡 侵占 詐騙 盜竊

Also on the Nature of Withdrawing Cash from an ATM with a Picked—up Credit Card Discussion with Professor Liu Mingxiang 拾得他人真實(shí)有效的信用卡并獲得密碼后在ATM機(jī)上取款，已成為常發(fā)案件。司法實(shí)踐與刑法理論對(duì)這種行為的定性存在不同做法與觀點(diǎn)。劉明祥教授在《清華法學(xué)》2007年第4期上發(fā)表了題為“用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款行為之定性”一文（以下簡(jiǎn)稱劉文，本文以下引用劉文時(shí)僅標(biāo)明頁(yè)碼）。該文的第一部分指出，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為不應(yīng)定盜竊罪；第二部分指出，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為不應(yīng)定侵占罪；第三部分指出，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為應(yīng)當(dāng)定信用卡詐騙罪。筆者贊成劉文第二部分的觀點(diǎn)，并作簡(jiǎn)短補(bǔ)充，但不同意劉文的第一、三部分的觀點(diǎn)與理由，故提出商榷意見，請(qǐng)劉明祥教授和各位同仁雅正。

　 一、用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為不成立侵占罪

　 主張用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為成立侵占罪（侵占罪說）的理由或邏輯推理大致如下：信用卡屬于遺忘物；侵占信用卡等同于侵占財(cái)物；侵占信用卡是主行為，使用信用卡是侵占信用卡的后續(xù)行為，應(yīng)按主行為認(rèn)定行為性質(zhì)；既然盜竊信用卡并使用的行為成立盜竊罪，侵占信用卡并使用的行為也成立侵占罪。對(duì)此，筆者曾提出過異議，劉文也逐一進(jìn)行了反駁。概言之，信用卡本身作為有體物，沒有達(dá)到刑法要求的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，不能評(píng)價(jià)為侵占罪中的財(cái)物；拾得信用卡不等于拾得信用卡所記載的現(xiàn)金；侵犯財(cái)產(chǎn)的行為不是拾得信用卡的行為，而是使用信用卡的行為，故應(yīng)根據(jù)使用行為的性質(zhì)認(rèn)定犯罪；《刑法》第196條第3款具有法律擬制的性質(zhì)，不能類比適用該款，將拾得信用卡并使用的行為認(rèn)定為侵占罪；侵占罪說存在諸多無法解決的問題。

　 用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)，涉及另一重要問題：ATM機(jī)中的現(xiàn)金由誰(shuí)占有？例如，信用卡持卡人是否占有了信用卡所記載的現(xiàn)金？信用卡的拾得人是否占有了信用卡所記載的現(xiàn)金？因?yàn)椴还懿扇∈裁磳W(xué)說，都必須承認(rèn)如下事實(shí)：在用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的案件中，行為人非法取得的是現(xiàn)金。既然如此，就必須首先確認(rèn)，取款時(shí)現(xiàn)金由誰(shuí)占有（包括事實(shí)上的占有與法律上的占有）。盜竊與詐騙的對(duì)象，只能是他人事實(shí)上占有的財(cái)物，行為人不可能盜竊和詐騙自己事實(shí)上占有的財(cái)物；另一方面，只要行為人事實(shí)上沒有占有某財(cái)物，即使法律上占有了該財(cái)物，該財(cái)物也能成為行為人盜竊、詐騙的對(duì)象。普通侵占的對(duì)象，則是行為人基于委托關(guān)系而事實(shí)上占有或者法律上占有的他人所有的財(cái)物；換言之，“由于侵占罪中的‘占有’意味著由于自己占有而具有處分的可能性，故不僅包含事實(shí)上的支配，而且包括法律上的支配。”侵占遺忘物的對(duì)象，只能是脫離占有或者偶然由行為人事實(shí)上或者法律上占有的他人財(cái)物。所以，對(duì)于用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的案件，只要確定作為有體物的信用卡本身不等于現(xiàn)金，行為人非法取得的現(xiàn)金不屬于行為人法律上與事實(shí)上占有的現(xiàn)金，也不屬于遺忘物，就可以否認(rèn)侵占罪的成立。

　 首先，作為有體物的信用卡本身不等于現(xiàn)金。這一點(diǎn)當(dāng)無疑問。作為有體物的信用卡與現(xiàn)金不僅外形不同，而且內(nèi)容有明顯差異。如現(xiàn)金具有可替代性，而信用卡不具有可替代性；現(xiàn)金不記名、不掛失，而信用卡記名、掛失。所以，侵占信用卡不等于侵占現(xiàn)金。

　 其次，持卡人（或存款人）存入銀行的現(xiàn)金，是由持卡人事實(shí)上占有，還是由銀行事實(shí)上占有？這在民法上可能存在爭(zhēng)議，但刑法必須根據(jù)自身的目的作出判斷。本文認(rèn)為，持卡人存入銀行的現(xiàn)金，已不再由持卡人事實(shí)上占有，而是由銀行事實(shí)上占有。（1）持卡人將現(xiàn)金存入銀行后，該現(xiàn)金完全由銀行使用、支配；持卡人不可能事實(shí)上占有，也不可能認(rèn)定為持卡人與銀行共同事實(shí)上占有。（2）如前所述，盜竊罪、詐騙罪的對(duì)象是他人事實(shí)上占有的財(cái)物；如果認(rèn)為持卡人存入銀行的現(xiàn)金，依然由持卡人事實(shí)上占有，意味著持卡人對(duì)存入銀行的現(xiàn)金不可能成立盜竊罪、詐騙罪，這是不可思議的。（3）基于同樣的理由，持卡人存入銀行的現(xiàn)金，更不可能由拾得信用卡的人事實(shí)上占有，或者說，更不可能由形式上握有信用卡的人事實(shí)上占有?；谝陨侠碛?，行為人用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，不屬于“將自己事實(shí)上占有的他人所有的現(xiàn)金非法占為己有”。

　 再次，持卡人將現(xiàn)金存入銀行后，在民法上或許意味著將物權(quán)轉(zhuǎn)化為債權(quán)，持卡人也隨時(shí)可以再將債權(quán)轉(zhuǎn)化為物權(quán)。但是，在刑法上，必須承認(rèn)持卡人在法律上占有著其存入銀行的現(xiàn)金。如前所述，之所以認(rèn)為侵占罪的對(duì)象包括法律上占有的財(cái)產(chǎn)，是因?yàn)樾袨槿藢?duì)法律上占有的財(cái)產(chǎn)具有處分可能性。顯然，持卡人能夠?qū)π庞每ㄓ涊d的存款做出處分，但信用卡記載的存款可能并不屬于持卡人所有，而屬于他人所有。在這種情況下，就有必要進(jìn)行刑法規(guī)制。例如，X委托甲將自己的10萬元現(xiàn)金以甲的名義存入銀行。但甲以非法占有目的，利用銀行卡多次從ATM機(jī)上取款，而不歸還10萬元。由于銀行卡的名義人為甲，所以，甲與銀行存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即甲對(duì)該銀行卡記載的存款享有法律上的占有。但是，由于銀行卡記載的存款實(shí)際上由X所有，甲非法將自己法律上占有的x所有的財(cái)產(chǎn)占為己有，因而成立侵占罪。但是，這并不意味著任何實(shí)際上握有信用卡的人，都對(duì)信用卡記載的存款享有法律上的占有，而是只有真正的持卡人或者信用卡的名義人，對(duì)信用卡記載的存款享有法律上的占有。拾得他人信用卡的人，不是信用卡的持卡人與名義人，因而對(duì)信用卡記載的存款不享有法律上的占有。既然如此，拾得信用卡后在ATM機(jī)上取款的行為，就不屬于“將自己法律上占有的他人的存款非法占為己有”。

　 最后，持卡人是否丟失信用卡，不影響前述結(jié)論。一方面，不管持卡人是否丟失信用卡，持卡人存入銀行的現(xiàn)金，均由銀行事實(shí)上占有。不可能說，一旦持卡人丟失信用卡，其存入銀行的現(xiàn)金就不屬于銀行事實(shí)上占有，而由信用卡的拾得者占有。另一方面，不管持卡人是否丟失信用卡，持卡人對(duì)信用卡記載的存款的法律上的占有，并不改變。因?yàn)楸砻鞒挚ㄈ讼碛蟹缮险加械氖聦?shí)的，不只是信用卡本身，還是其他憑證（如與借記卡相對(duì)應(yīng)的存折、銀行的記錄等）。而且，丟失信用卡的持卡人也可以向銀行掛失。由此可見，持卡人丟失信用卡后，持卡人存入銀行的現(xiàn)金、信用卡記載的存款并非遺忘物。既然如此，拾得他人信用卡后在ATM機(jī)上取款的行為，當(dāng)然也不是侵占遺忘物的行為。

　 此外，就可以透支的狹義的信用卡而言，透支部分的現(xiàn)金無疑是銀行事實(shí)上占有、法律上占有的財(cái)產(chǎn)，而不是信用卡拾得者占有的財(cái)產(chǎn)。

　 綜上所述，作為有體物的信用卡本身不等于現(xiàn)金，行為人用拾得的信用卡在ATM機(jī)上非法取得的現(xiàn)金不屬于行為人法律上與事實(shí)上占有的現(xiàn)金，也不屬于遺忘物。所以，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，不成立侵占罪。

　 二、用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為不成立信用卡詐騙罪

　 關(guān)于拾得信用卡并使用的行為性質(zhì)，筆者曾經(jīng)指出：“首先，行為人撿拾他人信用卡后（不管該信用卡是他人的遺忘物，還是盜竊者盜竊后拋棄的信用卡），冒充持卡人在銀行柜臺(tái)使用或者在特約商戶購(gòu)物、消費(fèi)的，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因?yàn)檫@種行為完全具備詐騙罪的構(gòu)造，符合冒用他人信用卡的構(gòu)成要件。其次，行為人撿拾他人信用卡后，在ATM機(jī)上取款的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。因?yàn)槌炙说男庞每ㄔ贏TM機(jī)取款的行為，屬于違反被害人（既可能是持卡人，也可能是銀行）的意志，以平和方式將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有的行為，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。這種行為沒有欺騙任何人，也沒有任何人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與處分財(cái)產(chǎn)，所以不符合詐騙罪與信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。……最后，行為人撿拾他人信用卡后，既在自動(dòng)取款機(jī)上取款，又欺騙銀行職員或者特約商戶職員騙取財(cái)物的，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。”概言之，筆者認(rèn)為，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，并不成立信用卡詐騙罪，而成立盜竊罪（盜竊罪說）。

　 大陸法系國(guó)家的刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為，詐騙罪（既遂）的構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。英美刑法理論也認(rèn)為，詐騙罪的成立“必須有人受欺騙，……欺騙必須作用于被害人（受騙者）的大腦，并且欺騙必須是取得財(cái)物的原因。”或者說，“欺騙必須影響被害人的頭腦。”“機(jī)器不能被騙”成為各國(guó)刑法理論公認(rèn)的命題。

　 正是因?yàn)?#8220;機(jī)器不能被騙”，而大陸法系國(guó)家刑法規(guī)定的盜竊罪對(duì)象僅限于有體物（狹義的財(cái)物），不包括財(cái)產(chǎn)性利益，于是存在處罰空隙。例如，不法利用他人的儲(chǔ)蓄卡，從ATM機(jī)上將他人的存款轉(zhuǎn)入自己的賬戶，但尚未取出存款的行為，或者將他人的存款轉(zhuǎn)入自己的賬戶后，在還沒有現(xiàn)金化的期間，通過自動(dòng)付款繳納電話、水電等費(fèi)用的行為，由于行為人沒有取得現(xiàn)金，僅取得了財(cái)產(chǎn)性利益，也沒有欺騙自然人，在德國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)不能認(rèn)定為盜竊罪與詐騙罪。于是，德國(guó)、日本、韓國(guó)等諸多國(guó)家均在刑法典中增設(shè)了使用計(jì)算機(jī)詐騙罪。從立法體例上看，一般將使用計(jì)算機(jī)詐騙罪規(guī)定在廣義的詐騙罪中。劉文正是以此為根據(jù)展開其論述的。顯然，如何理解國(guó)外的這種立法，是至關(guān)重要的問題。

　 首先，德國(guó)、日本等國(guó)刑法增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，明顯以“機(jī)器不能被騙”為前提。如果機(jī)器可以成為詐騙罪的受騙者，德國(guó)、日本等國(guó)刑法新增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的規(guī)定，就純屬畫蛇添足了。所以，不能僅以德國(guó)、日本等國(guó)刑法將本罪規(guī)定在“詐騙罪”中以及學(xué)者使用了“使用計(jì)算機(jī)詐騙”的罪名為根據(jù)，得出機(jī)器可以被騙的結(jié)論。劉文似乎認(rèn)為，機(jī)器原本是不能被騙的，所以，欺騙機(jī)器的行為不成立詐騙罪；于是，德國(guó)、日本等國(guó)刑法規(guī)定了使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，承認(rèn)了機(jī)器可以被騙。其實(shí)，德國(guó)、日本等國(guó)刑法增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，并不是為了承認(rèn)機(jī)器可以被騙。否則，大可不必增設(shè)一個(gè)新的罪名，直接修改刑法有關(guān)詐騙罪的規(guī)定承認(rèn)機(jī)器可以被騙即可。

　 其次，德國(guó)、日本等國(guó)刑法雖然將使用計(jì)算機(jī)詐騙罪納入廣義的詐騙罪，但是，其對(duì)構(gòu)成要件的表述，并沒有使用“詐騙”、“欺騙他人”、“使人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”等可以表明機(jī)器被騙的表述。翻開這些國(guó)家的刑法典可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪所規(guī)定的構(gòu)成要件與對(duì)普通詐騙罪所規(guī)定的構(gòu)成要件，存在重大區(qū)別。但是，我國(guó)《刑法》第196條使用了“進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”的表述。這意味著該條所規(guī)定的各種行為類型，都必須是“詐騙”活動(dòng)。而要評(píng)價(jià)為“詐騙”活動(dòng)，就必須有受欺騙的自然人。既然如此，就不能以德國(guó)、日本等國(guó)刑法關(guān)于使用計(jì)算機(jī)詐騙的規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為我國(guó)刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪包括所謂對(duì)機(jī)器的欺騙。在本文看來，劉文既可能忽視了我國(guó)刑法關(guān)于信用卡詐騙罪與外國(guó)刑法關(guān)于使用計(jì)算機(jī)詐騙罪在規(guī)定上的差異；也可能忽略了我國(guó)刑法關(guān)于詐騙罪與信用卡詐騙罪的相同點(diǎn)。

　 再次，在德國(guó)，使用計(jì)算機(jī)詐騙罪包含利用他人儲(chǔ)蓄卡從ATM機(jī)上取款的行為。換言之，德國(guó)的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的行為對(duì)象，包括財(cái)產(chǎn)性利益與現(xiàn)金。但是，這可以說明符合使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的構(gòu)成要件行為具有盜竊性質(zhì)，并不一定意味著機(jī)器可以被騙。況且，其行為對(duì)象主要是財(cái)產(chǎn)性利益。即使像《瑞典刑法》那樣，將所謂使用計(jì)算機(jī)詐騙的行為規(guī)定為“以詐騙罪論處”，也能夠說明其將盜竊利益的行為擬制為詐騙罪，而不是直接表明機(jī)器可以被騙。日本、韓國(guó)刑法規(guī)定的使用計(jì)算機(jī)詐騙的行為，是既不符合盜竊罪的構(gòu)成要件（因?yàn)閷?duì)象不是財(cái)物），也不符合詐騙罪的構(gòu)成要件（因?yàn)闆]有欺騙自然人）的盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為。對(duì)此，不應(yīng)當(dāng)存在疑問。例如，日本學(xué)者井田良教授指出，《日本刑法》1987年增設(shè)的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，“本質(zhì)上是處罰迄當(dāng)時(shí)為止只能作為盜竊利益而不可罰的行為”。再如，林幹人教授指出，《日本刑法》第246條之二關(guān)于使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的規(guī)定，是將“盜竊利益的一定的情形類型化了”。既然如此，為什么日本、德國(guó)等國(guó)刑法不將這種犯罪規(guī)定在廣義的盜竊罪中，而是規(guī)定在廣義的詐騙罪中呢？對(duì)此存在兩種認(rèn)識(shí)：第一種認(rèn)識(shí)是，現(xiàn)在由計(jì)算機(jī)處理的事務(wù)，原本都是由人處理的，所以，原本需要欺騙人才能取得的財(cái)產(chǎn)性利益，現(xiàn)在只需對(duì)計(jì)算機(jī)輸入不當(dāng)?shù)闹噶钜部梢匀〉谩⑽牡恼J(rèn)識(shí)大抵如此，于是指出：“使用計(jì)算機(jī)詐騙（包含信用卡詐騙）雖然與傳統(tǒng)的詐騙罪、盜竊罪等有差別，但在性質(zhì)上仍然屬于詐騙（并非是盜竊）。”（24頁(yè)）但是，即使按照這一認(rèn)識(shí)，也只能說明在以前需要欺騙自然人才能取得財(cái)產(chǎn)的部分情形，現(xiàn)在向計(jì)算機(jī)輸入不當(dāng)指令即可，不需要欺騙自然人，而不能說明日本、德國(guó)等國(guó)刑法規(guī)定的使用計(jì)算機(jī)詐騙的行為不具有盜竊性質(zhì)。第二種認(rèn)識(shí)是，“為了避免一般性地處罰盜竊利益、侵占利益的事態(tài)”。因?yàn)榈聡?guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)的刑法所規(guī)定的盜竊罪，不以數(shù)額較大為成立條件，加之財(cái)產(chǎn)性利益的范圍可能比較寬泛，所以，如果處罰盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為，可能導(dǎo)致盜竊罪的處罰范圍漫無邊際。例如，倘若將盜竊罪的對(duì)象擴(kuò)大為包括財(cái)產(chǎn)性利益，那么，沒有購(gòu)買入場(chǎng)券而溜進(jìn)電影院看一場(chǎng)電影，沒有購(gòu)買車票卻坐了一站公共汽車，盜打一次他人電話，偷聽他人有關(guān)情報(bào)的談話等等，都構(gòu)成盜竊罪。所以，第二種認(rèn)識(shí)更具有合理性。反過來說，德國(guó)、日本等國(guó)刑法將使用計(jì)算機(jī)詐騙罪規(guī)定在廣義的詐騙罪中的另一理由是，詐騙罪的行為對(duì)象原本包括財(cái)產(chǎn)性利益。事實(shí)上，從日本、德國(guó)等國(guó)刑法所規(guī)定的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的構(gòu)成要件來看，其行為明顯屬于（或主要屬于）盜竊財(cái)產(chǎn)性利益。既然如此，我們就不能只看此罪的名稱與立法體例上的地位，而應(yīng)注重其實(shí)際內(nèi)容。

　 最后，就德國(guó)、日本等國(guó)刑法而言，即使退一步承認(rèn)機(jī)器可以被騙，也只能局限于使用計(jì)算機(jī)詐騙罪中。但是，使用計(jì)算機(jī)詐騙罪中的“機(jī)器可以被騙”已與詐騙罪中的“被騙”存在本質(zhì)區(qū)別。劉文指出：“由于機(jī)器是按人的意志來行事的，機(jī)器背后的人可能受騙，使用計(jì)算機(jī)詐騙、信用卡詐騙同傳統(tǒng)詐騙罪相比，人受欺騙具有間接性，即以智能化了的計(jì)算機(jī)為中介，實(shí)質(zhì)上是使用計(jì)算機(jī)背后的人受了騙；同時(shí)，人處分財(cái)產(chǎn)也具有間接性，即由計(jì)算機(jī)代替人處分財(cái)物，并非人直接處分財(cái)物。既然如此，我們就不能完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪。”（第27頁(yè)）本文難以贊同這種說法。其一，劉文是按照德國(guó)、日本等國(guó)刑法關(guān)于使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的規(guī)定，來解釋我國(guó)《刑法》第196條關(guān)于信用卡詐騙罪的規(guī)定的。倘若認(rèn)為用非法取得的信用卡在ATM機(jī)上取款成立盜竊罪，就完全可以用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念解釋信用卡詐騙罪。其二，“間接”、“背后”的表述，實(shí)際上意味著機(jī)器不能被騙。況且，一旦將間接受騙、間接處分財(cái)產(chǎn)也歸人詐騙罪中的“受騙”、“處分財(cái)產(chǎn)”，詐騙類犯罪的處罰范圍就沒有邊際了。其三，劉文一方面似乎承認(rèn)機(jī)器可以被騙，另一方面又不得不以“背后”的人受騙、背后的人“間接”處分財(cái)產(chǎn)來解釋，難以使人認(rèn)為劉文具有前后一致性。

　 概言之，一旦了解國(guó)外刑法中的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的處罰內(nèi)容與立法理由，明確國(guó)外刑法中的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪與我國(guó)刑法中的信用卡詐騙罪的區(qū)別，否認(rèn)機(jī)器可以被騙，承認(rèn)信用卡詐騙罪是普通詐騙罪的特別類型（后面將論述），就可以得出用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為不成立信用卡詐騙罪的結(jié)論。

　 劉文第三部分認(rèn)為，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為成立信用卡詐騙罪（以下簡(jiǎn)稱信用卡詐騙罪說），并提出了三方面的理由。對(duì)此，有必要進(jìn)一步討論。

　 劉文在“首先”部分中指出：“我國(guó)《刑法》第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪與日本現(xiàn)行刑法規(guī)定的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪不同，并未將騙取的對(duì)象僅限于財(cái)產(chǎn)性利益。而該條所規(guī)定的作為信用卡詐騙罪常見表現(xiàn)形式的‘冒用’他人信用卡、‘使用’偽造的、騙領(lǐng)的或作廢的信用卡，無疑也是包含用來在ATM機(jī)上取款這種情形的。因?yàn)樵贏TM機(jī)上取款，是信用卡的一種最基本的使用方式，刑法并未明文規(guī)定將這種使用方式排除在‘冒用’、‘使用’的范圍之外，將其排除在外顯然是缺乏法律根據(jù)的。”（第26～27頁(yè)）

　 對(duì)此，本文發(fā)表如下看法：（1）我國(guó)《刑法》第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪與《日本刑法》中的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的行為對(duì)象的確不同，但這并不表明我國(guó)《刑法》第196條所規(guī)定的“冒用”、“使用”包括對(duì)ATM機(jī)使用。因?yàn)槲覈?guó)《刑法》第196條明文規(guī)定的是“進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”的犯罪。既然是“詐騙”，就要求有受騙的自然人，要求受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，而在ATM機(jī)上使用他人信用卡的行為并沒有欺騙自然人，也沒有受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)。（2）“冒用”一詞本身就包括了欺騙的含義，故應(yīng)限定為對(duì)“自然人”冒用；“使用”偽造的、騙領(lǐng)的、作廢的信用卡是信用卡“詐騙”罪的一種方式，當(dāng)然要欺騙自然人，使自然人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這是因?yàn)椋?#8220;只有人，才會(huì)有錯(cuò)誤。至于機(jī)器，并沒有認(rèn)知的能力，機(jī)器是依照特定的指令而作反應(yīng)或不作反應(yīng)。指令正確，就有預(yù)設(shè)的動(dòng)作出現(xiàn)；指令不正確，就不會(huì)有反應(yīng)。對(duì)自動(dòng)機(jī)器設(shè)備施用詐術(shù)，而取得販賣機(jī)里面的物品或勞務(wù)，是對(duì)于自動(dòng)販賣機(jī)下達(dá)指令；這個(gè)指令如果對(duì)于機(jī)器是一個(gè)正確的指令，就有它預(yù)設(shè)的動(dòng)作出現(xiàn)。因?yàn)?，就機(jī)器本身而言，乃完全依據(jù)程式語(yǔ)言的指令，就一定的程式加以處理，所以，根本無所謂受欺罔致生錯(cuò)誤的情事產(chǎn)生。”概言之，就ATM機(jī)而言，只要信用卡中記載了相應(yīng)的現(xiàn)金，取款時(shí)符合操作程序、密碼正確，就可以取出現(xiàn)金，故對(duì)ATM機(jī)而言，不存在冒用問題。例如，甲持自己真實(shí)有效的信用卡到ATM機(jī)上取款且輸入的密碼正確，乙經(jīng)得甲同意使用甲的信用卡在ATM機(jī)上取款且輸入的密碼正確，丙盜竊了甲的信用卡在ATM機(jī)上取款且輸入的密碼正確，丁拾得了甲的信用卡在ATM機(jī)上取款且輸入的密碼正確，甲、乙、丙、丁都能取出現(xiàn)金，而ATM機(jī)是不可能識(shí)別的，事后也是不知道上當(dāng)?shù)?。反之，甲持自己真?shí)有效的信用卡從ATM機(jī)上取款時(shí)，如果輸入的密碼錯(cuò)誤，依然不可能取出現(xiàn)金。顯然，在ATM機(jī)上取款的行為，只有能取出款和不能取出款之分，而無所謂冒用與非冒用之分。（3）以《刑法》第196條沒有排除在ATM機(jī)上冒用、使用為由，將拾得信用卡在ATM機(jī)上取款的行為評(píng)價(jià)為信用卡詐騙罪，似乎只是一種字面解釋，難以認(rèn)為這一觀點(diǎn)揭示了法條的真實(shí)含義。另一方面，《刑法》第264條并沒有將用拾得的信用卡從ATM機(jī)上取款的行為排除在盜竊罪之外。劉文主張?jiān)撔袨椴怀闪⒈I竊罪，套用劉文的邏輯與表述，“顯然是缺乏法律根據(jù)的”。（4）將《刑法》第196條中的“冒用”、“使用”解釋為對(duì)人的冒用、使用，是一種限制解釋。只要這種解釋具有合理性，就應(yīng)采用這種解釋，沒有必要也不可能對(duì)任何限制解釋都找出刑法條文上的明文根據(jù)。況且，考慮到后述詐騙罪與信用卡詐騙罪的關(guān)系，做出這種限制解釋也是有法律根據(jù)的。

　 劉文在“其次”部分闡述了三個(gè)方面的理由，有必要具體分析。

　 其一，劉文指出：“拾得他人信用卡并知悉密碼后，行為人自己用卡在ATM機(jī)上取款，與在銀行柜臺(tái)刷卡后由銀行工作人員將款交給他，很難說在性質(zhì)上有何差異，而將同樣的冒用他人信用卡取得他人財(cái)物的行為，按前述盜竊罪說，分別定為盜竊罪與信用卡詐騙罪兩種不同的罪，顯然違反定罪的基本原理。”（第27頁(yè)）

　 但是，這一理由恐怕難以成立。（1）劉文所稱的“性質(zhì)”指什么，并不明確。如果說“性質(zhì)”是指受侵犯的法益性質(zhì)，那么，盜竊罪與詐騙罪、搶奪罪的性質(zhì)相同，但不能認(rèn)為沒有必要區(qū)分這三種犯罪。如若從構(gòu)成要件上講“性質(zhì)”，在ATM機(jī)上使用與對(duì)自然人使用，當(dāng)然存在性質(zhì)差異。因?yàn)榍罢邲]有使人受騙，后者使人受騙；前者沒有受騙人的財(cái)產(chǎn)處分行為，后者則有受騙人的財(cái)產(chǎn)處分行為；前者取得財(cái)產(chǎn)的行為違反了被害人的意志，后者取得財(cái)產(chǎn)是基于受騙人有瑕疵的意志。這些正是盜竊罪與詐騙罪的基本區(qū)別。因?yàn)榧词剐谭]有規(guī)定詐騙罪，也會(huì)將詐騙行為認(rèn)定為盜竊罪的間接正犯；反過來說，詐騙罪實(shí)質(zhì)上是將原本屬于盜竊罪的間接正犯形態(tài)中，被害人因?yàn)槭芷垓_產(chǎn)生法益關(guān)系錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)的情形，獨(dú)立為一種犯罪類型。（2）劉文沒有明確指出盜竊罪說違反了定罪的何種基本原理。既然如此，就難以成其為理由。在本文看來，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件；對(duì)自然人使用拾得的信用卡的行為，完全符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。對(duì)行為構(gòu)造不同的行為分別定罪處罰，沒有違反任何定罪原理。（3）現(xiàn)在，已有部分銀行的存折與儲(chǔ)蓄卡（屬于刑法上的信用卡）具有完全相同的功能，如存折與儲(chǔ)蓄卡都可以在ATM機(jī)上取款和轉(zhuǎn)款，但存折不是信用卡。按照劉文的觀點(diǎn)，用拾得的存折在ATM機(jī)上取款的，不可能是信用卡詐騙罪，恐怕只能是盜竊罪；而用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的，是信用卡詐騙罪?？墒?，二者實(shí)質(zhì)上也沒有區(qū)別，劉文卻主張定不同的犯罪。這大概是劉文難以解釋的。對(duì)此，顯然既無必要也不應(yīng)當(dāng)從“刑法存在缺陷”的立法論上展開說明。因?yàn)榫痛硕?，刑法并沒有任何缺陷。只要將用非法取得的信用卡、存折等在ATM機(jī)上取款解釋為盜竊罪，就不存在問題了。

　 其二，劉文指出：“如果行為人既用他人的信用卡在ATM機(jī)上取款，又冒用他人信用卡找銀行工作人員提取現(xiàn)金，那么，對(duì)前者按盜竊罪定罪，后者按信用卡詐騙罪定罪，并且要實(shí)行數(shù)罪并罰，這無疑不必要地增添了司法工作的負(fù)擔(dān)。”（27頁(yè)）

　 可是，這一理由似乎缺乏說服力。（1）根據(jù)刑法規(guī)定，應(yīng)該數(shù)罪并罰的就必須數(shù)罪并罰。例如，甲盜竊了X的手機(jī)，騙取了X的手提電腦，兩個(gè)行為分別觸犯了盜竊罪與詐騙罪，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。（2）不管是從實(shí)體上講，還是從程序上言，數(shù)罪并罰都不是什么負(fù)擔(dān)。相反，不能以數(shù)罪并罰是負(fù)擔(dān)為由而將數(shù)罪認(rèn)定為一罪。

　 其三，劉文指出：“如果在ATM機(jī)上取款和在銀行柜臺(tái)提款的數(shù)額分別均未達(dá)到盜竊罪與信用卡詐騙罪‘數(shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)，而合在一起則超過了信用卡詐騙罪的‘數(shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)，那就會(huì)出現(xiàn)無法定罪的不合理現(xiàn)象，但將兩者均視為信用卡詐騙罪，則不存在定罪上的困難。”（27頁(yè)）

　 然而，這一理由多少有些片面。（1）對(duì)刑法條文的解釋不僅要遵循罪刑法定原則，注重保障行為人的自由，而且要使刑法條文之間相協(xié)調(diào)。不能僅從可否定罪來解釋構(gòu)成要件，不能認(rèn)為凡是得出了可以定罪的結(jié)論的解釋都是合理的解釋。（2）在司法實(shí)踐中，行為人盜竊800元和詐騙800元的，也是無法定罪。但不能為了定罪，而將盜竊800元認(rèn)定為詐騙800元；也不能為了定罪，而將盜竊罪并入詐騙罪中。（3）按照劉文的觀點(diǎn)，也存在另一類“無法定罪的不合理現(xiàn)象”。例一：信用卡詐騙罪的“數(shù)額較大”的起點(diǎn)為5000元，甲利用拾得的信用卡從ATM機(jī)上取出4000元，砸壞ATM機(jī)后從中取出800元。根據(jù)劉文的觀點(diǎn)，對(duì)甲也無法定罪。相反，如果采取盜竊罪說，對(duì)甲則可以定罪。例二：甲盜竊了他人的錢包，錢包中只有存折及對(duì)應(yīng)的儲(chǔ)蓄卡，甲用儲(chǔ)蓄卡在ATM機(jī)上取款4000元，用存折在ATM機(jī)上取款900元。根據(jù)劉文的觀點(diǎn)，對(duì)于甲也無法定罪。相反，如若采取盜竊罪說，對(duì)甲則可以定罪。例三：甲女乘其同事X不備，從其包內(nèi)竊得一張銀行借記卡及身份證，卡上存有人民幣4000元?；丶乙院?，甲女告訴其丈夫乙男，稱其拾得一張銀行借記卡及身份證。次日，乙男用該借記卡在ATM機(jī)上取款4000元。根據(jù)劉文的觀點(diǎn)，對(duì)甲女的行為應(yīng)當(dāng)按《刑法》第196條第3款的規(guī)定認(rèn)定為盜竊罪，而乙男的行為屬于信用卡詐騙，但由于其取得的現(xiàn)金沒有達(dá)到數(shù)額較大的要求，故不成立犯罪。這明顯不合理。相信劉文不會(huì)以為，以上三例原本不值得處罰。由此看來，劉文似乎沒有意識(shí)到或者有意忽略信用卡詐騙罪說的缺陷。

　 劉文在“再次”部分也論述了三個(gè)方面的理由，有必要逐一評(píng)析。

　 其一，劉文指出：“‘因受欺騙而處分財(cái)產(chǎn)’無疑是詐騙罪的本質(zhì)特征，但使用計(jì)算機(jī)詐騙（包含信用卡詐騙）犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)生對(duì)此提出了挑戰(zhàn)，要解決這一問題，要么是在解釋上做文章，要么是單設(shè)新罪名。”進(jìn)而認(rèn)為“不能完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪”。（第27頁(yè)）于是，劉文主張“欺騙”機(jī)器的行為也成立信用卡詐騙罪。

　 這一理由恐怕并不成立。（1）用傳統(tǒng)詐騙罪觀念解釋信用卡詐騙罪沒有任何不合理之處。根據(jù)本文的觀點(diǎn)（即傳統(tǒng)詐騙罪的觀念），用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的，是盜竊罪；用拾得的信用卡在銀行柜臺(tái)取款或者特約商戶購(gòu)物的，因?yàn)槠垓_了自然人，成立信用卡詐騙罪。結(jié)論之間沒有任何矛盾，也沒有任何漏洞。（2）德國(guó)、日本等國(guó)刑法中的使用計(jì)算機(jī)詐騙的行為，對(duì)中國(guó)刑法沒有提出什么挑戰(zhàn)。如前所述，德國(guó)、日本等國(guó)刑法之所以增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，主要原因是其盜竊罪的對(duì)象不包括財(cái)產(chǎn)性利益。即使認(rèn)為盜竊財(cái)產(chǎn)性利益案件的大量出現(xiàn)，對(duì)我國(guó)刑法提出了挑戰(zhàn)，那也只是對(duì)盜竊罪提出了挑戰(zhàn)，而不是對(duì)詐騙罪與信用卡詐騙罪提出了挑戰(zhàn)。如后所述，在我國(guó)，只要將作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪對(duì)象的財(cái)物作擴(kuò)大解釋，使之包含財(cái)產(chǎn)性利益即可。

　 其二，劉文指出：“我國(guó)《刑法》第196條所規(guī)定的信用卡詐騙罪，還包含了部分不具有詐騙性質(zhì)的行為，這就是‘惡意透支’的情形。”劉文還認(rèn)為，“超過規(guī)定透支而又不歸還，這才是構(gòu)成犯罪的本質(zhì)所在。……我國(guó)刑法在普通詐騙罪之外，另設(shè)信用卡詐騙罪，并將‘惡意透支’明文規(guī)定為信用卡詐騙的四種表現(xiàn)形式之一，將其納入金融詐騙罪之內(nèi)，使之仍未脫離詐騙罪的范疇，這不得不說是一個(gè)缺陷。”（第27～28頁(yè)）

　 這一理由或許存在誤解。（1）日本、韓國(guó)等國(guó)均沒有規(guī)定信用卡詐騙罪，但對(duì)于惡意透支的行為，都是圍繞詐騙罪展開討論的。例如，持卡人A沒有支付款項(xiàng)的意思與能力，在信用卡特約商戶B，向職員出示從發(fā)卡銀行C處領(lǐng)取的自己名義的信用卡，在簽購(gòu)單上簽名，接受商品的交付的（日本刑法理論稱為“不正當(dāng)使用信用卡”），是否成立詐騙罪？少數(shù)觀點(diǎn)持否定說，即A的行為不成立詐騙罪。但否定說在日本受到了批判。多數(shù)說認(rèn)為，A的行為構(gòu)成詐騙罪。其中，有人認(rèn)為，A假裝具有支付意思而使特約商戶B交付商品、進(jìn)而取得商品時(shí)，特約商戶B為受騙者與被害人，A成立詐騙（財(cái)物）罪。有人主張，A不正當(dāng)使用信用卡后，發(fā)卡銀行C從特約商戶B收到簽購(gòu)單，對(duì)A從賬戶支付陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而向特約商戶B墊付完畢時(shí)，A的行為成立詐騙利益罪。通說則認(rèn)為，A不正當(dāng)使用信用卡時(shí)，受欺騙的特約商戶B處分了發(fā)卡銀行C的財(cái)產(chǎn)，發(fā)卡銀行C成為被害人，因而屬于三角詐騙。顯然，即使在規(guī)定了使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的日本，惡意透支也成立詐騙罪（在機(jī)器上透支的除外），而不是成立使用計(jì)算機(jī)詐騙罪。所以，認(rèn)為惡意透支不具有詐騙性質(zhì)是存在疑問的。（2）惡意透支的本質(zhì)不是超過規(guī)定透支而不歸還，而是隱瞞不歸還的意圖，使對(duì)方做出財(cái)產(chǎn)處分的決定。從日本的學(xué)說與判例也可以得出這一結(jié)論。（3）由于針對(duì)自然人實(shí)施的惡意透支行為本身就是詐騙，所以，《刑法》第196條將惡意透支規(guī)定為信用卡詐騙罪的表現(xiàn)形式之一，并不存在缺陷。在本文看來，所謂的“缺陷”好像是劉文解釋出來的，而不是刑法固有的。

　 其三，劉文指出：“我國(guó)《刑法》第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪，實(shí)際上是將多種濫用信用卡的行為包容在一起，不僅與傳統(tǒng)詐騙罪有較大差異，而且嚴(yán)格說來，用‘信用卡詐騙’的稱謂也并不合適。冠之以‘濫用信用卡罪’的罪名，或許更為貼切一些。既然如此，我們也就不能用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋我國(guó)刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪。”（28頁(yè)）

　 這一理由可能具有缺陷。（1）“信用卡詐騙”是《刑法》第196條對(duì)信用卡詐騙罪的本質(zhì)的歸納，不是單純的罪名問題。換言之，《刑法》第196條中的“進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”，并不是對(duì)罪名的歸納，而是對(duì)構(gòu)成要件的表述。這一表述指導(dǎo)、制約刑法理論對(duì)信用卡詐騙罪四種類型的解釋。（2）基于上述理由，解釋者應(yīng)當(dāng)將《刑法》第196條規(guī)定的四種行為類型限定為信用卡詐騙，而不能將并非信用卡詐騙的任何濫用信用卡的行為都解釋為信用卡詐騙行為。劉文超出《刑法》第196條的規(guī)定，將濫用信用卡的行為均解釋到《刑法》第196條中來，然后又說刑法的規(guī)定不當(dāng)或者罪名歸納不妥。這種解釋方法恐怕不合適，如同將故意傷害解釋到故意殺人罪的構(gòu)成要件中去，然后批評(píng)刑法對(duì)故意殺人罪的規(guī)定不當(dāng)一樣。

　 除此之外，劉文所主張的信用卡詐騙罪說，還存在如下問題。

　 首先，信用卡詐騙罪說不利于處理法條關(guān)系。

　 在本文看來，規(guī)定信用卡詐騙罪的第196條與規(guī)定普通詐騙罪的第266條是特別法條與普通法條的關(guān)系，信用卡詐騙罪是普通詐騙罪的特別類型。劉文指出：“以信用卡詐騙罪是詐騙罪的一種特別類型為根據(jù)，完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪是行不通的。”（27頁(yè)）但本文認(rèn)為，按照普通詐騙罪的觀念解釋信用卡詐騙罪沒有行不通之處，倒是劉文在法條關(guān)系上有些“行不通”。按照劉文的觀點(diǎn)，由于信用卡詐騙罪不必具備使人受騙、使人處分財(cái)產(chǎn)的要素，所以，規(guī)定信用卡詐騙罪的第196條應(yīng)是規(guī)定詐騙罪的第266條的補(bǔ)充條款。德國(guó)、日本刑法理論也正是這樣解釋使用計(jì)算機(jī)詐騙罪與普通詐騙罪的關(guān)系的?？墒?，劉文的觀點(diǎn)會(huì)存在問題。

　 （1）《日本刑法》中規(guī)定使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的第246條之二明文規(guī)定，只有不符合詐騙罪的行為，才能適用該條?！兜聡?guó)刑法》規(guī)定使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的第263條a雖然沒有這種明文規(guī)定，但刑法理論與審判實(shí)踐沒有爭(zhēng)議地認(rèn)為，該條只能適用于無法適用詐騙罪規(guī)定的情形，換言之，“第263條a只具有填補(bǔ)第263條漏洞的功能”。顯然，在德國(guó)、日本，將有關(guān)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的規(guī)定解釋為補(bǔ)充條款，是有根據(jù)且合理的；但在我國(guó)，缺乏將《刑法》第196條解釋為補(bǔ)充條款的根據(jù)。

　 （2）根據(jù)劉文的觀點(diǎn)，相對(duì)于《刑法》第266條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定而言，規(guī)定信用卡詐騙罪的第196條就不是特別規(guī)定，而成為補(bǔ)充規(guī)定。因此，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，雖然不具有詐騙罪的“因受欺騙而處分財(cái)產(chǎn)”的本質(zhì)要素，也成立信用卡詐騙罪。然而，倘若《刑法》第196條是《刑法》第266條的補(bǔ)充規(guī)定，根據(jù)法條適用的規(guī)則（在法條之間具有補(bǔ)充關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用基本規(guī)定，而非適用補(bǔ)充規(guī)定），某種行為既符合《刑法》第196條的規(guī)定（補(bǔ)充規(guī)定），又符合《刑法》第266條的規(guī)定（基本規(guī)定）時(shí)（如用拾得的信用卡在商店購(gòu)物），就不應(yīng)適用補(bǔ)充規(guī)定（第196條），而應(yīng)適用基本規(guī)定（第266條）?？墒?，其一，這本身就違反了《刑法》第266條關(guān)于“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定。換言之，由于《刑法》第266條明顯將有關(guān)金融詐騙罪的條款視為特別規(guī)定，故不得將《刑法》第196條理解為補(bǔ)充規(guī)定。其二，相信劉文也不會(huì)主張對(duì)用拾得的信用卡在商店購(gòu)物的行為以普通詐騙罪論處。既然如此，劉文否認(rèn)《刑法》第196條是特別規(guī)定，主張其為補(bǔ)充規(guī)定的觀點(diǎn)，就出現(xiàn)了自相矛盾的現(xiàn)象。其三，倘若認(rèn)為用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的成立信用卡詐騙罪；而用拾得的信用卡在特約商戶購(gòu)物的，雖然完全符合基本法條（《刑法》第266條）的規(guī)定，也認(rèn)定為信用卡詐騙罪，那就意味著相對(duì)于《刑法》第266條而言，第196條既是補(bǔ)充條款，也是特別條款。這顯然是不可思議的，因?yàn)樘貏e關(guān)系與補(bǔ)充關(guān)系適用的原則不同（相反）。

　 （3）既然不能承認(rèn)《刑法》第196條與《刑法》第266條是補(bǔ)充關(guān)系，就只能認(rèn)為二者是特別關(guān)系。但是，特別法條的適用，以行為符合普通法條為前提。因?yàn)樘貏e法條規(guī)定的要素不僅完全包含普通法條的要素，而且通過特別要素的增加，或者概念要素的特殊化，縮小了犯罪構(gòu)成要件。特別法條的構(gòu)成要件是較狹義的“種”，普通法條的構(gòu)成要件是較廣義的“屬”；前者是下位概念，后者是上位概念。因此，特別法條的構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，必然包含普通法條的構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。筆者注意到，劉文并不否認(rèn)《刑法》第266條的詐騙罪需要欺騙自然人、使受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)的要素，只是認(rèn)為《刑法》第196條的信用卡詐騙罪不需要具備這些要素?？墒?，既然信用卡詐騙罪不是普通詐騙罪的補(bǔ)充類型，而是特別類型，信用卡詐騙罪的成立就必須以符合普通詐騙罪的構(gòu)成要件為前提。亦即，信用卡詐騙罪的成立也要求欺騙自然人、使受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)。用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，并不符合普通詐騙罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然也就不可能進(jìn)一步符合特別條款規(guī)定的信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。

　 此外，信用卡詐騙罪說也難以說明金融詐騙罪之間的關(guān)系。金融詐騙罪包括八種具體犯罪，這八種具體犯罪無疑具有共同點(diǎn)。這不僅表現(xiàn)在它們都是普通詐騙罪的特殊類型，而且表現(xiàn)在它們都必須具備詐騙罪的基本構(gòu)造，侵犯相同的法益。除信用卡詐騙罪之外，其他七種金融詐騙罪一般不會(huì)出現(xiàn)所謂通過“欺騙”機(jī)器騙取財(cái)物的現(xiàn)象。按照劉文的觀點(diǎn)，信用卡詐騙罪與另外七種金融詐騙罪卻存在不同的構(gòu)造。這也是難以為本文接受的。

　 其次，信用卡詐騙罪說并沒有也不能解決司法實(shí)踐中存在的相關(guān)問題。

　 （1）信用卡詐騙罪說難以說明行為人利用信用卡以外的磁卡從ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)。例如，甲拾得一張醫(yī)療IC卡后，試圖從ATM機(jī)上取款。剛好ATM機(jī)出現(xiàn)故障，只要甲隨便按密碼與取款數(shù)額，就能從ATM機(jī)上取出相應(yīng)數(shù)額的現(xiàn)金，甲一共取出60余萬。本文認(rèn)為，對(duì)甲的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。根據(jù)劉文的觀點(diǎn)，一方面，機(jī)器可以被騙，甲的行為具有詐騙性質(zhì)；另一方面，刑法僅規(guī)定了使用信用卡“欺騙”機(jī)器的犯罪（信用卡詐騙罪），而沒有規(guī)定使用醫(yī)療IC卡欺騙機(jī)器的犯罪。結(jié)局是要么說刑法條文有缺陷（其實(shí)沒有缺陷），要么也不得不認(rèn)定甲的行為構(gòu)成盜竊罪。而一旦認(rèn)為甲的行為構(gòu)成盜竊罪，又與劉文的基本觀點(diǎn)不相吻合。

　 （2）信用卡詐騙罪說難以確定在ATM機(jī)上存入假幣后取出真幣的行為性質(zhì)。例如，甲購(gòu)買偽造的貨幣后，采取將假鈔與真幣剪切、拼接的方法進(jìn)行再偽造，然后使用借記卡將假鈔存入ATM機(jī)，再利用借記卡從ATM機(jī)中取出真幣。再如，乙發(fā)現(xiàn)某銀行的ATM機(jī)存在故障，能夠存入假幣，于是利用原有的借記卡，采取存入假幣取出真幣的方法，先后從ATM機(jī)內(nèi)獲取4000元人民幣。根據(jù)劉文的觀點(diǎn)，就取出真幣的行為而言，由于甲、乙的行為“欺騙”了機(jī)器，具有詐騙性質(zhì)，故不成立盜竊罪；另一方面，由于甲、乙的行為不符合《刑法》第196條規(guī)定的行為類型，故不成立信用卡詐騙罪。這恐怕不妥當(dāng)。

　 （3）信用卡詐騙罪說難以解決行為人使用他人存折獲取財(cái)產(chǎn)性利益的案件。例如，甲得知了X的銀行存折賬號(hào)與密碼后，將X存折記載的10萬元存款，轉(zhuǎn)入自己的賬戶內(nèi)，但還沒有取出現(xiàn)金。再如，乙得知Y的銀行存折賬號(hào)與密碼后，通過電話用Y的存折上記載的存款為自己繳納1000余元的水電費(fèi)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，甲、乙只是盜竊了他人的存款債權(quán)；承認(rèn)財(cái)產(chǎn)性利益是盜竊罪的對(duì)象，即可認(rèn)定甲、乙的行為構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)劉文的觀點(diǎn)，對(duì)甲、乙的行為既不適合以盜竊罪論處（因?yàn)榧?、乙?shí)施了“欺騙”機(jī)器的行為，具有詐騙性質(zhì)），也不能以信用卡詐騙罪論處（因?yàn)榧?、乙沒有使用信用卡）。這恐怕不合適。

　 （4）信用卡詐騙罪說難以處理行為人非法利用自己或者他人真實(shí)有效的信用卡從ATM機(jī)取款的案件。例如，甲向乙借款，乙將自己的真實(shí)有效的信用卡交給甲，并告知了密碼與信用卡內(nèi)的金額僅有2000元。但甲一次性地從ATM機(jī)上取出5000元。甲事后隱瞞“透支”事實(shí)，將信用卡還給乙。根據(jù)本文的觀點(diǎn)，甲對(duì)“透支”的3000元成立盜竊罪。但根據(jù)劉文的觀點(diǎn)，甲不成立盜竊罪，因?yàn)榧?#8220;欺騙”了機(jī)器，具有詐騙性質(zhì)；甲也難以成立信用卡詐騙罪，因?yàn)榧椎男袨槊黠@不屬于《刑法》第196條規(guī)定使用偽造的、騙領(lǐng)的、作廢的信用卡，也不能認(rèn)為甲的行為是冒用他人信用卡，甲也不是持卡人故不成立惡意透支。但認(rèn)為甲的行為不成立犯罪，恐怕是不合理的。

　 概言之，劉文只是認(rèn)為，凡是使用偽造的、騙領(lǐng)的、作廢的或者他人的信用卡非法占有他人財(cái)物的，不管是對(duì)人使用，還是在ATM機(jī)上使用，都成立信用卡詐騙罪；但劉文并沒有解決屬于德國(guó)、日本等國(guó)刑法中的使用計(jì)算機(jī)詐騙的行為在我國(guó)應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。換言之，劉文試圖將我國(guó)《刑法》第196條規(guī)定的行為解釋為使用計(jì)算機(jī)詐騙，但由于《刑法》第196條僅限于進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，導(dǎo)致其他向處理事務(wù)的計(jì)算機(jī)輸入不當(dāng)指令取得財(cái)物的行為，無法處理。

　 最后，信用卡詐騙罪說導(dǎo)致盜竊罪與各種詐騙罪的構(gòu)成要件喪失應(yīng)有的機(jī)能。

　 構(gòu)成要件是犯罪的定型，詐騙罪與信用卡詐騙罪是具體的犯罪類型，有特定的構(gòu)造，即行為人的欺騙行為導(dǎo)致受騙者陷入或者維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)。如果認(rèn)為計(jì)算機(jī)等機(jī)器也可能成為受騙人，則導(dǎo)致各種詐騙罪喪失其定型性，從而使各種詐騙罪的構(gòu)成要件喪失罪刑法定主義機(jī)能。與此相聯(lián)系，倘若認(rèn)為計(jì)算機(jī)等機(jī)器也可以成為欺騙行為的受騙者，就幾乎不可能區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。例如，根據(jù)機(jī)器可以受騙的觀點(diǎn)，將普通鐵幣投入自動(dòng)販賣機(jī)而取出商品的行為，構(gòu)成詐騙罪。這是難以令人接受的。再如，許多汽車裝有智能鎖，其鑰匙具有識(shí)別功能。如若采納機(jī)器可以受騙的觀點(diǎn)，使用某種工具打開汽車的智能鎖開走汽車的，也成立詐騙罪。不僅如此，當(dāng)被害人的住宅大門安裝智能鎖時(shí)，行為人使用工具使該門打開的，屬于欺騙機(jī)器；從住宅取得財(cái)物的，也成立詐騙罪。概言之，“如果依照欺騙機(jī)器也是詐騙的見解，用鐵絲將金庫(kù)的門打開的，也變成詐騙了。”這顯然不合適。就《刑法》第196條而言，采用ATM可以被騙的觀點(diǎn)，也不利于合理認(rèn)定犯罪。例如，甲使用工具打開ATM機(jī)背面的智能鎖取出其中的現(xiàn)金，乙將拾得的信用卡插入ATM機(jī)中取出其中的現(xiàn)金，二者并無區(qū)別。如果說存在欺騙，那么，甲“欺騙”的是智能鎖（同樣存在密碼與程序），乙“欺騙”的是智能取款程序（也是存在密碼與程序）；但不管是智能鎖還是智能取款程序，都是人設(shè)計(jì)的。但是，即使采取信用卡詐騙罪說，甲的行為也因不符合《刑法》第196條規(guī)定的類型，而成立盜竊罪。于是，“欺騙”ATM機(jī)的行為，依然不能成立詐騙犯罪。這表明，信用卡詐騙罪說的觀點(diǎn)存在不協(xié)調(diào)之嫌。

　 筆者也注意到，劉文似乎只是就我國(guó)的信用卡詐騙罪承認(rèn)機(jī)器可以被騙。但是，與國(guó)外刑法有關(guān)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的規(guī)定不同，我國(guó)《刑法》第196條沒有出現(xiàn)“機(jī)器”、“計(jì)算機(jī)”、“程序”等概念。于是，只要對(duì)《刑法》第196條承認(rèn)機(jī)器可以被騙，就必然對(duì)沒有出現(xiàn)“機(jī)器”、“計(jì)算機(jī)”、“程序”等概念的其他條款承認(rèn)機(jī)器可以被騙。這就更為嚴(yán)重地?fù)p害了盜竊罪與各種詐騙罪的構(gòu)成要件的機(jī)能。

　 三、用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為成立盜竊罪

　 在本文看來，不管是按照規(guī)定了使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的日本、韓國(guó)等國(guó)刑法的規(guī)定，還是按照我國(guó)刑法的規(guī)定，不管是按照德國(guó)、日本刑法理論對(duì)盜竊罪的解釋，還是按照我國(guó)刑法理論對(duì)盜竊罪的解釋，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪（以下簡(jiǎn)稱盜竊罪說）。

　 首先，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款，所取得的是現(xiàn)金，銀行損失的也是現(xiàn)金?，F(xiàn)金是有體物。不管是在將盜竊罪的對(duì)象限定為有體物的外國(guó)，還是在沒有區(qū)分有體物與財(cái)產(chǎn)性利益的我國(guó)，現(xiàn)金無疑是盜竊罪的對(duì)象。

　 其次，按照國(guó)外刑法理論的通說，盜竊是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。顯然，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為人，具有非法占有目的，其行為違反了銀行管理者的意志，且將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移為其本人占有，當(dāng)然屬于盜竊。按照我國(guó)刑法理論的傳統(tǒng)說法，盜竊是秘密竊取他人財(cái)物的行為。用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，也可以評(píng)價(jià)為秘密竊取他人財(cái)物，所以，完全符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。

　 再次，按照取得型財(cái)產(chǎn)罪的同一性要件的要求，行為人所取得的財(cái)產(chǎn)與被害人所損失的財(cái)物必須具有同一性（所謂“素材的同一性”要件）。如果行為人所取得的財(cái)產(chǎn)與被害人所損失的財(cái)產(chǎn)是不同的財(cái)產(chǎn)，就表明行為人沒有取得被害人所損失的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而沒有給被害人造成財(cái)產(chǎn)損失，當(dāng)然不能針對(duì)被害人成立財(cái)產(chǎn)罪。表面上看，盜竊罪說不符合同一性要件，但實(shí)際上并非如此。根據(jù)本文的觀點(diǎn)，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為，取得的是銀行占有的現(xiàn)金，直接被害人是銀行。故行為人取得的財(cái)產(chǎn)與被害人損失的財(cái)產(chǎn)具有同一性。人們習(xí)慣于認(rèn)為，當(dāng)行為人甲用拾得的X的信用卡在ATM機(jī)上取款時(shí)，被害人是X而不是銀行。果真如此，則被害人損失的是債權(quán)，而行為人取得的是有體物，二者不具有同一性，因而不能認(rèn)定為盜竊罪。其實(shí)，甲的行為直接取得了銀行占有的現(xiàn)金，故直接被害人是銀行。但由于銀行沒有過錯(cuò)，于是直接將其現(xiàn)金損失轉(zhuǎn)嫁給持卡人。換言之，銀行通過使持卡人的債權(quán)減少的方式彌補(bǔ)了自己現(xiàn)金的損失。所以，盜竊罪說不存在缺乏同一性要件的問題。

　 最后，如果否認(rèn)機(jī)器可以被騙，盜竊罪與詐騙罪就是一種排他關(guān)系。正如平野龍一教授所言：“交付行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財(cái)物時(shí)是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有交付財(cái)物時(shí)，即行為人奪取財(cái)物時(shí)是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關(guān)系，不存在同一行為同時(shí)成立詐騙罪與盜竊罪，即二者處于觀念競(jìng)合關(guān)系的情況。”據(jù)此，用拾得的信用卡在ATM上取款的行為成立盜竊罪。退一步而言，即使承認(rèn)機(jī)器可以被騙，其結(jié)局也只是導(dǎo)致詐騙罪與盜竊罪產(chǎn)生交叉，而不能直接否認(rèn)用拾得的信用卡在ATM上取款的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

　 其實(shí)，劉文雖然在第一部分的標(biāo)題指出“用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款不應(yīng)定盜竊罪”，但劉文并沒有否認(rèn)該行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。劉文主要介紹和分析了國(guó)外刑法對(duì)使用計(jì)算機(jī)詐騙等罪規(guī)定，但國(guó)外的這些規(guī)定本身并不能說明在我國(guó)用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為不成立盜竊罪，而且，劉文的一些分析也存在疑問。

　 第一，劉文在第一部分的“首先”部分介紹了德國(guó)、日本等國(guó)增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的立法背景與爭(zhēng)論。顯然，這些立法與爭(zhēng)論并不能說明機(jī)器可以被騙，也不能表明用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。即使對(duì)于用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為在德國(guó)可能成立使用信用卡詐騙罪，也不意味著這種行為在中國(guó)不成立盜竊罪。

　 第二，如劉文所述，德國(guó)、日本等國(guó)將使用計(jì)算機(jī)詐騙規(guī)定為廣義的詐騙罪，而不是規(guī)定為盜竊罪。本文對(duì)此不持疑問。但是，這并不能表明用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為不成立盜竊罪。相反，在日本、韓國(guó)等國(guó)家，這種行為均成立盜竊罪。

　 第三，劉文指出，使用他人信用卡在ATM機(jī)上取款的，“按日本的判例和通說的解釋是定為盜竊罪。但如果是在ATM機(jī)上將他人卡上的存款過戶到自己的賬戶，用來支付欠款，甚至是轉(zhuǎn)到自己的賬戶后又提取了現(xiàn)金，均應(yīng)認(rèn)定為使用計(jì)算機(jī)詐騙罪。從行為的性質(zhì)來看，前者同后者并無實(shí)質(zhì)的差異，定不同的罪明顯不妥當(dāng)。”（第24頁(yè)）劉文的指責(zé)不無疑問。（1）使用他人信用卡在ATM機(jī)上取款的，屬于盜竊他人有體物，當(dāng)然成立盜竊罪。在日本，財(cái)產(chǎn)性利益不能成為盜竊罪的對(duì)象，在ATM機(jī)上將他人銀行卡上的存款過戶到自己的賬戶，用來支付欠款的，只是取得了財(cái)產(chǎn)性利益，當(dāng)然不能認(rèn)定為盜竊罪。正是為了填補(bǔ)處罰空隙，《日本刑法》增設(shè)了使用計(jì)算機(jī)詐騙罪。這在日本沒有什么不妥當(dāng)之處。筆者也沒有發(fā)現(xiàn)日本學(xué)者認(rèn)為這樣處理存在不妥當(dāng)之處。由此可見，不將法條置于刑法整體中理解與評(píng)價(jià)，是難以得出妥當(dāng)結(jié)論的。（2）劉文所述“轉(zhuǎn)到自己的賬戶后又提取了現(xiàn)金，均應(yīng)認(rèn)定為使用計(jì)算機(jī)詐騙罪”，是省略了真相的說法。日本的通說認(rèn)為，行為人在ATM機(jī)上將他人存款轉(zhuǎn)入自己賬戶后又提取了現(xiàn)金，成立使用計(jì)算機(jī)詐騙罪與詐騙罪或盜竊罪。亦即，在ATM機(jī)上將他人存款轉(zhuǎn)入自己賬戶的行為，成立使用計(jì)算機(jī)詐騙罪；后來提取現(xiàn)金的，如從銀行窗口提出，另成立詐騙罪，若從ATM機(jī)或者CD機(jī)上提取，另成立盜竊罪。但是，前面的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪與后面的詐騙或盜竊屬于包括的一罪。例如，西田典之教授指出：“成立本罪（指使用計(jì)算機(jī)詐騙罪——引者注）后，從銀行窗口或者CD機(jī)上取出現(xiàn)金的，另成立詐騙罪或者盜竊罪；但應(yīng)認(rèn)為后者與本罪是包括的一罪的關(guān)系。”西田教授同時(shí)認(rèn)為，包括吸收關(guān)系、集合犯、接續(xù)犯以及共罰的事前行為與共罰的事后行為，對(duì)包括的一罪采取的是“從一重罪處斷”的原則。而所謂從一重罪處斷，顯然是指按法定刑最重的罪處斷。況且，“所謂‘處斷’，只是就刑罰而言，其趣旨不是說輕罪被重罪吸收而喪失其獨(dú)立性。”在法定刑相同的情況下，不是按行為人的目的所觸犯之罪的法定刑處斷，而是按情節(jié)最嚴(yán)重之罪的法定刑處斷。由于日本的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪與詐騙罪、盜竊罪的法定刑相同，所以，雖然不排除對(duì)上述行為依然以使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的法定刑處斷，但也不能排除對(duì)上述行為以詐騙罪、盜竊罪的法定刑處斷。（3）劉文中“從行為的性質(zhì)來看，前者同后者并無實(shí)質(zhì)的差異”的說法，可能有些隨意；讀者難以知道其中的“行為的性質(zhì)”與“實(shí)質(zhì)的差異”意味著什么。

　 第四，為了表明機(jī)器可以被騙，劉文引用了國(guó)外刑法的相關(guān)條文。但本文認(rèn)為，國(guó)外刑法的相關(guān)條文，不能成為否認(rèn)盜竊罪說的理由。例如，劉文引用了《美國(guó)模范刑法典》第224·6條關(guān)于濫用信用卡罪的規(guī)定，旨在說明日本的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪應(yīng)當(dāng)包括騙取財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，進(jìn)而提出，“從立法的科學(xué)性和解釋的合理性而言，也應(yīng)該把使用計(jì)算機(jī)詐騙罪、信用卡詐騙罪的對(duì)象規(guī)定為（或解釋為）既包括財(cái)產(chǎn)性利益也包含財(cái)物（不是僅限于財(cái)產(chǎn)性利益）。”（第24頁(yè)）誠(chéng)然，《美國(guó)模范刑法典》第224·6條關(guān)于濫用信用卡罪的規(guī)定，在《美國(guó)模范刑法典》中是合適的，但這既不意味著《日本刑法》第246條之二的規(guī)定不當(dāng)，也不意味著應(yīng)當(dāng)按照《美國(guó)模范刑法典》的上述規(guī)定解釋《日本刑法》第246條之二的構(gòu)成要件，更不意味著將《美國(guó)模范刑法典》的上述規(guī)定搬入《日本刑法》是妥當(dāng)?shù)?。況且，無論如何都不可能從《美國(guó)模范刑法典》的規(guī)定，得出“用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款不應(yīng)定盜竊罪”的結(jié)論。劉文給讀者的印象是，哪國(guó)刑法哪條規(guī)定能夠與自己的立場(chǎng)相吻合，就要將該條搬來，而忽略該規(guī)定是否與本國(guó)的刑法整體相協(xié)調(diào)。但不管是從解釋論上說，還是從立法論上言，都不應(yīng)當(dāng)如此。當(dāng)外國(guó)刑法條文規(guī)定的犯罪，在我國(guó)值得處罰也有刑法處罰根據(jù)時(shí)，完全不必引入國(guó)外刑法的規(guī)定。

　 第五，劉文在第一部分指出：“所謂用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款，如同拾得他人的鑰匙后用鑰匙開門取走財(cái)物的說法，也不符合客觀事實(shí)。因?yàn)橛檬暗玫男庞每ㄔ贏TM機(jī)上取款，……實(shí)際上是機(jī)器把錢送到取款人手中的，……并非是取款者將他人占有之下的財(cái)物直接拿走。而拾得他人鑰匙后用鑰匙開門取走財(cái)物，則是行為人直接將他人占有之下的財(cái)物拿走。……況且，如果上述說法能夠成立，那么，用假幣或鐵片投入自動(dòng)販賣機(jī)取得商品，自然就是盜竊，完全沒有必要特殊對(duì)待了，更不用考慮設(shè)立獨(dú)立罪名了。但在許多國(guó)家對(duì)這類不正當(dāng)利用自動(dòng)設(shè)備取得財(cái)物的行為規(guī)定了獨(dú)立的罪名。”（第24～25頁(yè)）劉文在第一部分的最后還引用《德國(guó)刑法》第265條a的規(guī)定（騙取給付罪），試圖說明用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為不成立盜竊罪。本文對(duì)此存在疑問。（1）盜竊罪說將信用卡比做鑰匙，沒有明顯不當(dāng)。既然是比喻，當(dāng)然不可能完全符合事實(shí)。況且，有些鑰匙也可能存在信息，用鑰匙開門時(shí)，也可能需要門按人事先設(shè)定的程序作出判斷。（2）認(rèn)為用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款時(shí)，“實(shí)際上是機(jī)器把錢送到取款人手中的”說法也值得懷疑。事實(shí)上，ATM機(jī)內(nèi)的現(xiàn)金，以及從ATM機(jī)窗口吐出的現(xiàn)金，均由銀行占有。當(dāng)X使用ATM機(jī)取款，窗口吐出現(xiàn)金后，X只顧取回信用卡而忘記取走現(xiàn)金時(shí)，甲將該現(xiàn)金取走的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而不是侵占罪。（3）《德國(guó)刑法》第265條a明文規(guī)定，只有當(dāng)從自動(dòng)機(jī)中取得財(cái)物等行為不符合法定刑更重的犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，才能適用該條。換言之，從自動(dòng)機(jī)中取得財(cái)物的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件時(shí)，仍應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而不是適用其第265條a。（4）以《德國(guó)刑法》第265條a為根據(jù)，否認(rèn)用假幣或鐵片投入自動(dòng)販賣機(jī)取得商品的行為構(gòu)成盜竊罪（當(dāng)然，前者可能同時(shí)觸犯使用假幣罪），也是難以成立的。在我國(guó)，對(duì)這種行為當(dāng)然沒有必要特殊對(duì)待。在此有必要對(duì)劉文的邏輯作進(jìn)一步分析。在劉文看來，利用他人的鑰匙開走汽車與“詐騙”ATM機(jī)、自動(dòng)販賣機(jī)等并不相同。“詐騙”自動(dòng)販賣機(jī)時(shí)存在著“投入鐵片——機(jī)器做出錯(cuò)誤反應(yīng)——自動(dòng)吐出商品”的過程，所以構(gòu)成詐騙罪；而打開汽車的智能鎖不存在這樣的過程，所以，打開智能鎖開走汽車的仍成立盜竊罪?？墒牵^機(jī)器“自動(dòng)吐出商品”，并不意味著將商品處分給行為人。在他人支配的領(lǐng)域，在行為人沒有使用貨幣的情況下，機(jī)器“自動(dòng)吐出的商品”并不等同于交付給行為人的商品。因?yàn)樵跊]有人投入貨幣的情況下，自動(dòng)販賣機(jī)取貨處的商品，屬于自動(dòng)販賣機(jī)的管理者占有，而不是無主物或遺忘物。行為人要非法占有商品，必須另實(shí)施“取得”（盜竊）行為，自動(dòng)販賣機(jī)不可能自動(dòng)將商品吐入行為人的口袋或提包內(nèi)。換言之，投入普通鐵片的行為，并不能直接導(dǎo)致行為人取得商品。所以，投入普通鐵片取得商品的行為依然成立盜竊罪。同樣，當(dāng)行為人打開他人汽車的智能鎖時(shí)，也可以說汽車做出了錯(cuò)誤反應(yīng)，車門可以任由行為人打開。但在這種情況下，汽車仍然由車主占有；行為人要非法占有汽車，也必須另實(shí)施“取得”（盜竊）行為。所以，兩種行為的構(gòu)造并不存在區(qū)別。

　 四、我國(guó)沒有必要增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪

　 劉文似乎流露出我國(guó)刑法有必要增加使用計(jì)算機(jī)詐騙罪（乃至騙取給付罪）的想法。但本文認(rèn)為，我國(guó)刑法沒有必要增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，只要將侵犯財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象擴(kuò)大解釋為包括財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益即可。

　 如前所述，德國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)刑法規(guī)定使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，主要是因?yàn)楸I竊罪的對(duì)象不包括財(cái)產(chǎn)性利益，詐騙罪要求受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，因而存在處罰空隙。增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，是或主要是處罰部分盜竊利益的行為。這種做法既維持了盜竊對(duì)象只能是狹義財(cái)物的規(guī)定，也堅(jiān)持了機(jī)器不能受騙的立場(chǎng)。顯然，倘若認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對(duì)象，則沒有必要增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪。那么，為何德國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)刑法不擴(kuò)大盜竊罪的對(duì)象，而增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪呢？

　 首先，由于德國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)刑法規(guī)定的盜竊罪不以數(shù)額較大為起點(diǎn)，倘若承認(rèn)盜竊罪的對(duì)象可以是財(cái)產(chǎn)性利益，則會(huì)無限擴(kuò)大盜竊罪的范圍。

　 其次，由于上述國(guó)家的盜竊罪不以數(shù)額較大為成立起點(diǎn)，所以，許多盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為，事實(shí)上被評(píng)價(jià)為盜竊了有體物而認(rèn)定為盜竊罪。例如，盜竊他人存折、銀行卡的，就存折、銀行卡這種有體物本身成立盜竊罪；如果事后又從銀行柜臺(tái)取出現(xiàn)金或者在特約商戶消費(fèi)的，另成立詐騙罪，而且屬于并合罪。再如，情報(bào)是否財(cái)產(chǎn)性利益還存在爭(zhēng)議，但作為情報(bào)載體的一張紙，因?yàn)槭怯畜w物而被評(píng)價(jià)為財(cái)物，所以，雖然盜竊情報(bào)無罪，但盜竊作為情報(bào)載體的一張紙的，成立盜竊罪。換言之，雖然上述國(guó)家刑法規(guī)定上不處罰盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為，但許多盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為，同時(shí)盜竊了有體物，因而被認(rèn)定為盜竊財(cái)物的行為予以處罰。

　 最后，認(rèn)為債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益不能成為盜竊罪的對(duì)象，可謂19世紀(jì)的觀念。一方面，當(dāng)時(shí)的金融工具、手段等沒有現(xiàn)在發(fā)達(dá)，不可能或者難以通過盜竊手段轉(zhuǎn)移債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益。例如，行為人不可能通過盜竊方式將他人存款債權(quán)轉(zhuǎn)入自己的賬戶。只是基于被害人有瑕疵的意思，才可能轉(zhuǎn)移債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益，所以，這些國(guó)家的刑法往往規(guī)定搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的對(duì)象可以是財(cái)產(chǎn)性利益。另一方面，對(duì)于沒有基于被害人的意思取得的所謂債權(quán)，不會(huì)得到民法上的認(rèn)可，因而通過民法就能保護(hù)被害人的債權(quán)。隨著金融工具、手段的發(fā)達(dá)，出現(xiàn)了通過計(jì)算機(jī)等手段轉(zhuǎn)移他人債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪類型，于是這些國(guó)家的刑法立即增加了使用計(jì)算機(jī)詐騙等犯罪。增設(shè)這類犯罪之后，處罰盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的必要性更小。

　 但在我國(guó)，應(yīng)當(dāng)肯定盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為構(gòu)成盜竊罪。

　 第一，由于我國(guó)刑法并沒有區(qū)別狹義的財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，所以，完全可以將作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪對(duì)象的“財(cái)物”解釋為包括狹義的財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益。換言之，將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物并不違反罪刑法定原則。

　 第二，由于對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的范圍能夠進(jìn)行合理限定，特別是盜竊罪的成立以數(shù)額較大為要件，所以，即使處罰盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為，也不至于使盜竊罪的處罰范圍漫無邊際。例如，沒有購(gòu)買入場(chǎng)券而溜進(jìn)電影院看一場(chǎng)電影，沒有購(gòu)買車票卻坐了一站公共汽車，盜打一次他人電話，偷聽他人有關(guān)情報(bào)的談話等行為，所竊取的利益不會(huì)達(dá)到數(shù)額較大的起點(diǎn)，不可能以盜竊罪論處，因而不至于使盜竊罪的處罰范圍過于寬泛。但盜打他人電話等行為達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，將其認(rèn)定為盜竊罪便具有合理性。

　 第三，在我國(guó)，盜竊罪的成立以數(shù)額較大為起點(diǎn)，對(duì)單純盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的憑證的行為，不可能以憑證本身的價(jià)值認(rèn)定為盜竊罪（《刑法》第196條第3款的規(guī)定就表明了這一點(diǎn)），因而不利于保護(hù)財(cái)產(chǎn)性利益。只有通過肯定財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對(duì)象，才能有效地保護(hù)財(cái)產(chǎn)性利益。

　 第四，我國(guó)的刑法規(guī)定與審判實(shí)踐也肯定了財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對(duì)象。如《刑法》第265條規(guī)定：“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。”該條實(shí)際上是對(duì)盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的規(guī)定。再如，最高人民法院2000年5月12日《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條、第8條分別規(guī)定：“將電信卡非法充值后使用，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。”“盜用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)賬號(hào)、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。”最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日《關(guān)于辦理受賄案件適用法律若干問題的意見》也肯定了財(cái)產(chǎn)性利益屬于財(cái)物。這種司法實(shí)踐的合理性應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ā?

　 第五，將財(cái)產(chǎn)性利益作為盜竊罪的對(duì)象后，不存在處罰上的空隙。例如，侵入銀行電腦終端，將他人存款轉(zhuǎn)入自己賬戶，但沒有取出存款即沒有取得狹義財(cái)物的行為，在德國(guó)、日本、韓國(guó)不能認(rèn)定為盜竊罪，但在我國(guó)則完全可以認(rèn)定為盜竊罪。換言之，只要認(rèn)為盜竊罪的對(duì)象包括財(cái)產(chǎn)性利益，行為人實(shí)施了相當(dāng)于德國(guó)、日本等國(guó)刑法中的使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的行為，且侵犯的財(cái)產(chǎn)達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，在我國(guó)都可以成立盜竊罪。

　 總之，承認(rèn)財(cái)產(chǎn)性利益是盜竊罪的對(duì)象，既不存在處罰上的空隙，也不違反罪刑法定原則，因而沒有必要將詐騙罪的受騙者擴(kuò)大為計(jì)算機(jī)等機(jī)器，也不必增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪。基于同樣的理由，我國(guó)刑法也不必增設(shè)如《德國(guó)刑法》第265條a那樣的騙取給付罪。

　 （責(zé)任編輯 勞東燕） 【注釋】 *清華大學(xué)法學(xué)院教授。

參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第710頁(yè)以下。

倘若行為人拾得他人的信用卡后并不使用，持卡人與銀行就不可能遭受財(cái)產(chǎn)損失，因而不可能認(rèn)定為侵占罪。但在德國(guó)、日本等國(guó)，由于侵占罪的成立并不以“數(shù)額較大”為前提，故拾得他人信用卡后即使不使用的，也成立侵占罪。但侵占罪的對(duì)象是作為有體物的信用卡本身，而不是信用卡所記載的現(xiàn)金。

（日）佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法と民法の對(duì)話》，有斐閣2001年版，第26頁(yè)。另參見（日）西田典之：《刑法各論》，弘文堂2007年版，第212頁(yè)以下。

在所謂誤轉(zhuǎn)現(xiàn)金的場(chǎng)合，能否認(rèn)定持卡人法律上占有了存款，在國(guó)外存在爭(zhēng)議。例如，由于被害人X的操作錯(cuò)誤，使得X的10萬存款轉(zhuǎn)入甲的信用卡。甲明知該10萬元為他人所誤轉(zhuǎn)，但仍從ATM機(jī)中提取此款。如果以甲法律上占有了10萬元存款為由，認(rèn)定甲的行為成立侵占罪，是具有理由的。但是，由于行為人可以盜竊自己法律上占有但事實(shí)上沒有占有的他人財(cái)物，所以，即使承認(rèn)甲法律上占有了10萬元存款，甲的行為依然可能成立盜竊罪。參見（日）大谷實(shí)：《刑法講義各論》，成文堂2007年新版第2版，第286頁(yè)；前注，（日）西田典之書，第214頁(yè)。

前注，張明楷書，第712～713頁(yè)。

參見Vgl，Gunther Arzt/Ulrich Weber，Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch，Verlag Ernst und Werner Gieseking 2000，S．458ff；（日）平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第212頁(yè)以下；前注，（日）西田典之書，第178頁(yè)以下；（韓）吳昌植編譯：《韓國(guó)侵犯財(cái)產(chǎn)罪判例》，清華大學(xué)出版社2004年版，第99頁(yè)以下。

Richard Card，Criminal Law，14th ed．，Butterwords 1998，p．304，310．

Janet Dine ＆ James Gobert，Cases ＆ Materials on Criminal Law，2nd．ed．，Blackstone Press Limited 1998，p．392．

罪名不一定是立法者確定的，也有學(xué)者并不采納使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的罪名。如日本學(xué)者林幹人將本罪概括為“作出不實(shí)電磁記錄得利罪”。參見（日）林幹人：《刑法各論》，東京大學(xué)出版會(huì)2007年版，第255頁(yè)。

參見《德國(guó)刑法》第263條a規(guī)定：“意圖使自己或第三人獲得不法財(cái)產(chǎn)利益，通過程序的不正確形式、通過使用不正確的或不充分的數(shù)據(jù)、通過無權(quán)地使用數(shù)據(jù)，或者其他通過無權(quán)地作用于操作過程而影響處理過程的結(jié)果，因而損害他人的財(cái)產(chǎn)的，處五年以下自由刑或罰金刑。”《日本刑法》第246條規(guī)定了普通詐騙罪，第246條之二規(guī)定：“除前條規(guī)定外，向他人處理事務(wù)使用的電子計(jì)算機(jī)輸入虛偽信息或者不正當(dāng)?shù)闹噶?，從而制作與財(cái)產(chǎn)權(quán)的得失或者變更有關(guān)的不真實(shí)的電磁記錄，或者提供與財(cái)產(chǎn)權(quán)的得失、變更有關(guān)的虛偽電磁記錄給他人處理事務(wù)使用，取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益或者使他人取得的，處十年以下懲役。”《韓國(guó)刑法》第347條之二規(guī)定：“向計(jì)算機(jī)等信息裝置中輸入虛偽信息或者不正確命令而處理信息，取得財(cái)產(chǎn)上利益或者使他人取得的，處十年以下有期徒刑或者二千萬圓以下罰金。”這幾個(gè)條文的表述不完全相同，但其內(nèi)容沒有原則區(qū)別，都沒有表明機(jī)器可以被騙。

參見《德國(guó)刑法》第263條對(duì)詐騙罪的規(guī)定，要求“引起或者維持錯(cuò)誤”，《日本刑法》第246條與《韓國(guó)刑法》第247條對(duì)詐騙罪的規(guī)定，要求“欺騙他人”。

參見前注，Gunther Arzt/Ulrich Weber書，S．543。

德國(guó)于1986年增設(shè)使用計(jì)算機(jī)詐騙罪之前，對(duì)于無權(quán)者使用他人銀行卡在ATM機(jī)上取款的行為，都認(rèn)定為盜竊罪。例如，1984年10月28日，被告人A從同事沒有上鎖的抽屜中取出x的銀行卡與密碼，連續(xù)5天從不同的ATM機(jī)取出600馬克。德國(guó)Kulmbach區(qū)法院認(rèn)定A的行為構(gòu)成盜竊罪。判決理由是，從機(jī)能與作用來看，銀行的ATM機(jī)與投入硬幣便可購(gòu)買香煙、飲料的自動(dòng)售貨機(jī)沒有區(qū)別。后者是只有投入規(guī)定的硬幣才能取得商品，前者是插入銀行卡并輸入特定密碼才能取出現(xiàn)金。銀行決不可能同意任意的第三者使用他人的銀行卡與密碼從ATM機(jī)中取出現(xiàn)金。A使用X的銀行卡與密碼從ATM機(jī)中取出現(xiàn)金，屬于違反ATM機(jī)設(shè)置者的意志，從封閉容器中取得他人財(cái)物的行為。AG Kulmbach，NJW 1985，2282；參見（日）長(zhǎng)井圓：《カ—ド犯罪對(duì)策法の最先端》，日本クレジツド產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)2000年版，第119頁(yè)。

德國(guó)刑法理論認(rèn)為，詐騙罪的成立不要求被害人具有處分意思，承認(rèn)盜竊罪與詐騙罪的競(jìng)合。這也可能是德國(guó)刑法理論認(rèn)為使用計(jì)算機(jī)詐騙罪的行為對(duì)象包括現(xiàn)金的一個(gè)重要原因。

（日）井田良：《刑法各論》，弘文堂2007年版，第126頁(yè)。

前注，（日）林幹人書，第256頁(yè)。

（日）山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年補(bǔ)訂版，第270頁(yè)。

參見前注，（日）西田典之書，第131頁(yè)。

張麗卿：“機(jī)器與詐欺”，載蔡墩銘主編：《刑法爭(zhēng)議問題研究》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1999年版，第526頁(yè)。

參見（日）山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣1999年版，第149頁(yè)以下；（日）佐伯仁志：“被害者の錯(cuò)誤について”，《神戶法學(xué)年報(bào)》1985年第1號(hào)，第111頁(yè)以下。

參見（日）山中敬一：“自己名義のクレヅッドカ—ドの不正使用に關(guān)する一考察”，《關(guān)西大學(xué)法學(xué)論集》1987年第37卷第1號(hào)，第33頁(yè)；（日）伊東研祐：《現(xiàn)代社會(huì)と刑法各論》，成文堂2002年版，第252頁(yè)。

參見（日）長(zhǎng)井圓：“クレヅッドカ—ドの不正使用”，載（日）西田典之、山口厚編：《刑法の爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣2000年版，第178頁(yè)；另參見前注，張明楷書，第684頁(yè)以下。

參見日本福岡高等裁判所1981年9月2日判決，《刑事裁判月報(bào)》1981年第13卷第8、9合并號(hào)，第527頁(yè)；（日）大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣2005年第3版增補(bǔ)版，第250頁(yè)；（日）大谷實(shí)：《刑法各論》，成文堂2001年版，第157頁(yè)。

參見（日）藤木英雄：《刑法講義各論》，弘文堂1976年版，第370頁(yè)。

參見（日）中森喜彥：《刑法各論》，有斐閣1996年版，第147頁(yè)；（日）曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2006年第3版補(bǔ)正3版，第149頁(yè)；前注，（日）西田典之書，第187頁(yè)以下；（日）前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2007年版，第279頁(yè)下；前注，（日）山口厚書，第147頁(yè)；前注，（日）長(zhǎng)井圓文，第178頁(yè)以下。

前注，Gunther Arzt/Ulrich Weber書，S．542。

參見陳志輝：《刑法上的法條競(jìng)合》，作者1998年自版，第43頁(yè)；（日）蟲明滿：《包括一罪の研究》，成文堂1992年版，第60頁(yè)以下。

（日）町野朔：《刑法各論の現(xiàn)在》，有斐閣1996年版，第124頁(yè)。

參見前注，張明楷書，第91頁(yè)以下。

參見前注，（日）西田典之書，第137頁(yè)；前注，（日）前田雅英書，第214頁(yè)。

參見前注，（日）山口厚書，第262頁(yè)。

（日）平野龍一：《犯罪論的諸問題各論》（下），有斐閣1982年版，第330頁(yè)。

前注，（日）西田典之書，第202頁(yè)。另參見（日）米澤慶治編：《刑法等一部改正法の解說》，立花書房1988年版，第138頁(yè)。

參見（日）西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第390頁(yè)以下。

（日）大塚仁：《刑法概說》（總論），有斐閣1997年第3版，第483頁(yè)。

參見《日本刑法》第10條。

參見（日）內(nèi)田幸隆：“背任罪と詐欺罪との關(guān)系”，《早稻田法學(xué)會(huì)雜志》2003年第53卷，第116頁(yè)。

參見（日）川端博：《集中講義刑法各論》，成文堂1999年版，第127頁(yè)。

參見前注，（日）山口厚書，第212頁(yè)。

參見張明楷：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的經(jīng)濟(jì)犯罪與對(duì)策》，中國(guó)檢察出版社1995年版，第235頁(yè)；前注，（韓）吳昌植編譯書，第5頁(yè)。

參見張明楷：“財(cái)產(chǎn)性利益是詐騙罪的對(duì)象”，《法律科學(xué)》2005年第3期，第72頁(yè)以下。