法律，請(qǐng)不要離間我們的婚戀2011-08-24 08:55 婚姻法司法解釋第10條最大的危險(xiǎn)在于，它以一種隱蔽的方式動(dòng)搖甚至瓦解我國(guó)婚姻法長(zhǎng)期堅(jiān)持的婚姻財(cái)產(chǎn)制度——即以夫妻共同財(cái)產(chǎn)制為核心的婚姻財(cái)產(chǎn)制度。第10條必然將中國(guó)普通家庭中相當(dāng)比例的財(cái)產(chǎn)定性為一方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，所謂夫妻共同財(cái)產(chǎn)制將成為一個(gè)空囊。
愛(ài)情最忌諱懷疑和猜忌，而第10條像一個(gè)挑撥離間者，必然引發(fā)婚前復(fù)雜的博弈，甚至牽累雙方父母。戀愛(ài)成為諜戰(zhàn)，結(jié)婚如同“潛伏”，婚戀中男女的神經(jīng)將更加脆弱，于是婚姻就像生意了。 也許，在第10條的壓力下，中國(guó)女性將絕地反擊，中國(guó)的婚戀政治學(xué)必將重新書(shū)寫(xiě)。我們將看到新的婚姻風(fēng)俗：要將新娘名字寫(xiě)入結(jié)婚證，先將新娘名字寫(xiě)入房產(chǎn)證。移風(fēng)易俗——這將是第10條的最大貢獻(xiàn)。 1950年4月13日，新中國(guó)頒布了她的第一部法律——《婚姻法》，那時(shí)解決的重點(diǎn)是婚姻自由問(wèn)題?，F(xiàn)在，婚姻法又獲得民眾的高度關(guān)注，因?yàn)榛橐鲋械呢?cái)產(chǎn)問(wèn)題日益復(fù)雜。 隨著中國(guó)社會(huì)財(cái)富的急劇增加，婚姻家庭也成為財(cái)富爭(zhēng)奪的戰(zhàn)場(chǎng)之一?，F(xiàn)在，一個(gè)離婚財(cái)產(chǎn)分割案的復(fù)雜程度可能并不亞于一個(gè)企業(yè)的解散清算。最高法院最新頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（三）》，其中關(guān)于財(cái)產(chǎn)問(wèn)題的解釋引起公眾熱烈討論。 總體上，這部司法解釋沿襲了《婚姻法》的基本原則，總結(jié)了近十年的司法裁決的經(jīng)驗(yàn)，但問(wèn)題依然突出，集中體現(xiàn)在第10條。 該條規(guī)定：“夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)該不動(dòng)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。若不能達(dá)成協(xié)議的，法院可判決歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償”。 為什么離婚后，不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方？最高法院有關(guān)負(fù)責(zé)人解釋稱，如果僅僅機(jī)械地按照房屋產(chǎn)權(quán)證書(shū)取得的時(shí)間作為劃分按揭房屋屬于婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)或婚后夫妻共同財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，則可能出現(xiàn)對(duì)一方顯失公平的情況。 但是，該司法解釋卻從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，引發(fā)更深刻的不公平——它必然侵害婚姻中的弱勢(shì)一方，通常是女方。女方含辛茹苦與男方一起供房，并養(yǎng)兒育女，操勞家務(wù)，在婚姻破裂后，卻無(wú)法享有房屋所有權(quán)，雖然第10條第2款規(guī)定了合理的補(bǔ)償。但是，房屋所有權(quán)歸誰(shuí)，差別相當(dāng)大。女方將面臨怎樣的困境，可簡(jiǎn)單推演如下： 第一，離婚后，女方可被男方驅(qū)逐出戶； 第二，雖然女方可提起訴訟，請(qǐng)求貨幣補(bǔ)償，但在訴訟開(kāi)始時(shí)，作為原告，負(fù)有舉證責(zé)任，承受訴訟成本，如訴訟費(fèi)、評(píng)估費(fèi)等，面臨訴訟風(fēng)險(xiǎn)，男方則以靜制動(dòng)； 第三，如果男方不具有貨幣補(bǔ)償能力，女方在執(zhí)行程序中將陷入更艱難的境地； 第四，即使協(xié)議解決，但由于女方在博弈的起跑線上，就處在不利的法律地位，博弈籌碼減弱，最后所獲必然大打折扣； 第五，女方在結(jié)婚時(shí)，因未買(mǎi)房，可能攜現(xiàn)金作嫁妝，現(xiàn)金不像房產(chǎn)那樣具有“穩(wěn)固性”、“顯示性”，在婚姻中，千金散去不復(fù)來(lái)，難以獲得補(bǔ)償。 普通人通過(guò)常識(shí)推理可以察識(shí)上述后果，但是，司法解釋起草者卻忽視了。對(duì)此，最高法院給予的回答相當(dāng)“理論化”。有關(guān)發(fā)言人稱：此次修訂主要解決有關(guān)法條與《物權(quán)法》未能銜接的問(wèn)題，確認(rèn)了物權(quán)法上的不動(dòng)產(chǎn)登記效力，不動(dòng)產(chǎn)的登記效力將不會(huì)因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的變動(dòng)而發(fā)生變化。 但這一回答實(shí)際上錯(cuò)誤地理解了物權(quán)法與婚姻法的關(guān)系。《物權(quán)法》第16條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”，但是，在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系上，該條僅能調(diào)整夫妻對(duì)外的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即排除登記之外的第三人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的主張；在夫妻內(nèi)部財(cái)產(chǎn)關(guān)系上，不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬不應(yīng)適用《物權(quán)法》第16條，而應(yīng)由婚姻法直接調(diào)整。 在婚姻法的眼中，不動(dòng)產(chǎn)登記在夫或妻的名下，并不意味不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)就歸屬登記簿上的夫或妻，更不意味著離婚后不動(dòng)產(chǎn)就歸屬登記簿上的夫或妻?；橐龇捌渌痉ń忉?xiě)?yīng)采實(shí)質(zhì)主義，而非物權(quán)法上的登記形式主義，應(yīng)當(dāng)考慮到夫妻雙方對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的共同貢獻(xiàn)，不應(yīng)簡(jiǎn)單地根據(jù)婚前不動(dòng)產(chǎn)登記將其歸屬于一方所有。但是，婚姻法司法解釋以物權(quán)法的登記原則確定離婚中不動(dòng)產(chǎn)的歸屬，顯然讓《物權(quán)法》喧賓奪主了。法理邏輯與司法技術(shù)在這里發(fā)生了不易察覺(jué)的斷裂。 分析至此，問(wèn)題已經(jīng)凸顯，但還未觸及問(wèn)題的根本。 深入思辨，我們還會(huì)可怕地發(fā)現(xiàn)：婚姻法司法解釋第10條更大的錯(cuò)誤與危險(xiǎn)在于，它以一種隱蔽的方式在實(shí)質(zhì)上動(dòng)搖甚至瓦解了我國(guó)婚姻法長(zhǎng)期堅(jiān)持的婚姻財(cái)產(chǎn)制度——即以夫妻共同財(cái)產(chǎn)制為核心的婚姻財(cái)產(chǎn)制度。 所謂夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，即財(cái)產(chǎn)為夫妻共有，夫妻均為財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人。法律上的共同財(cái)產(chǎn)制是婚姻區(qū)別于同居的最重要的法律特征，沒(méi)有堅(jiān)固的夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，即無(wú)現(xiàn)代婚姻制。 夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的合理性在于：第一、建構(gòu)財(cái)產(chǎn)的紐帶，凝聚夫妻的感情，強(qiáng)化夫妻的責(zé)任，增強(qiáng)家庭的安全感與歸宿感，保障婚姻的穩(wěn)定；第二、財(cái)產(chǎn)共有——作為一種簡(jiǎn)潔的法律設(shè)計(jì)——可以對(duì)女性一方所付出的無(wú)法計(jì)價(jià)的生育貢獻(xiàn)和家務(wù)貢獻(xiàn)予以充分的補(bǔ)償，保障女性權(quán)益，實(shí)現(xiàn)婚姻中的兩性公平。 婚姻法在尊重夫妻協(xié)議的前提下，應(yīng)當(dāng)盡可能地?cái)U(kuò)大夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍，而不是盡可能的縮小。我國(guó)《婚姻法》第17條對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍作了一般規(guī)定：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有。對(duì)《婚姻法》第17條的解釋事關(guān)中國(guó)的婚姻財(cái)產(chǎn)制度的實(shí)際運(yùn)作和發(fā)展方向。 房產(chǎn)是中國(guó)普通家庭的最主要最重要的財(cái)產(chǎn)，多數(shù)家庭的房產(chǎn)是男方在婚前繳納首付款所購(gòu)，婚后夫妻共同支付房貸。所以，司法解釋第10條所調(diào)整的情形正是當(dāng)今中國(guó)普通家庭獲取財(cái)產(chǎn)的主要形式，極具典型性，該條雖然僅有153字，但它實(shí)際上已成為中國(guó)婚姻法關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制的“心臟條款”，它合理與否，事關(guān)重大。 在法理上，司法解釋第10條所指向的財(cái)產(chǎn)，即婚前一方支付首付款所購(gòu)并登記在其名下，婚后夫妻共同還貸的不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，第10條本應(yīng)做的只是規(guī)定該共同財(cái)產(chǎn)的分割方法。 但是，令人失望的是，第10條將本應(yīng)是夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割問(wèn)題，卻轉(zhuǎn)化為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)認(rèn)定的問(wèn)題，并直接規(guī)定該財(cái)產(chǎn)屬于產(chǎn)權(quán)登記一方。這樣，必然將中國(guó)普通家庭中相當(dāng)比例的財(cái)產(chǎn)定性為一方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，這樣，所謂夫妻共同財(cái)產(chǎn)制就幾乎成為一個(gè)空囊了，而整個(gè)婚姻制度將建立在被司法解釋第10條抽空的空囊之上，《婚姻法》第17條所確立的以夫妻共同財(cái)產(chǎn)制為核心的中國(guó)婚姻財(cái)產(chǎn)制度將被顛覆。 ——婚姻法司法解釋第10條，為我們的婚姻釜底抽薪，它在離間我們的婚戀！ 論辯至此，最高法院可能不顧前后的矛盾，而作如下回應(yīng)：司法解釋第10條并未否認(rèn)該財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，第10條所規(guī)定的僅僅是該共同財(cái)產(chǎn)的分割方法，更不是一方婚前財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定。 其實(shí)，如此辯解無(wú)法成立。因?yàn)椋?br> 首先，司法解釋第10條直接規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，無(wú)論在字面上，還是本質(zhì)上，都是權(quán)屬認(rèn)定，其隱含的邏輯前提就是：不動(dòng)產(chǎn)是那一方的個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)；在實(shí)際效果上，也無(wú)實(shí)質(zhì)差別：另一方所處的是債權(quán)人的地位，而不是所有權(quán)人的地位。 其次，物權(quán)法第100條已經(jīng)規(guī)定了共有財(cái)產(chǎn)分割的基本原則。第100條規(guī)定：“共有人可以協(xié)商確定分割方式。達(dá)不成協(xié)議，共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)可以分割并且不會(huì)因分割減損價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)物予以分割；難以分割或者因分割會(huì)減損價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)對(duì)折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)取得的價(jià)款予以分割”?；橐龇ㄋ痉ń忉尩?0條不是在與《物權(quán)法》第100條接軌，而顯然是在與其沖突。 再者，法官裁決離婚中共有房產(chǎn)的分割時(shí)，本可參考很多重要的因素：如一方是否已擁有其他房產(chǎn)；哪一方更需要此房產(chǎn)；哪一方具有貨幣補(bǔ)償能力等等。但在司法解釋第10條下，這些問(wèn)題都不需要考慮了。 最高法院最近幾年一直強(qiáng)調(diào)“能動(dòng)司法”，讓法官發(fā)揮能動(dòng)性和創(chuàng)造力，解決糾紛。在婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛案中——最需要法官“能動(dòng)”的領(lǐng)域，卻讓法官不動(dòng)了；最需要法官明察秋毫的領(lǐng)域，卻讓法官閉眼了；最需要法官創(chuàng)造的領(lǐng)域，卻讓法官成為機(jī)器了。這是否偏離了能動(dòng)司法的精神？還是對(duì)法官缺乏信心？ 在財(cái)產(chǎn)分割的問(wèn)題上，婚姻法司法解釋創(chuàng)設(shè)的規(guī)則之細(xì)微、僵硬，甚至超過(guò)了最需要細(xì)微規(guī)則的商法。例如《合伙企業(yè)法》，該法僅第89條規(guī)范合伙財(cái)產(chǎn)分割，只是一般性地規(guī)范分割比例，而未涉及分割方法。在法律的干預(yù)下，婚姻越來(lái)越像合伙企業(yè)，婚姻法似乎也走到了合伙企業(yè)法前面了，建議最高人民法院今后在起草合伙企業(yè)法的司法解釋時(shí)，可特?cái)M一條：合伙企業(yè)解散清算中的財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題，可參照適用婚姻法司法解釋三。 面對(duì)婚姻家庭，法律應(yīng)當(dāng)審慎。愛(ài)情最忌諱懷疑和猜忌，而婚姻法司法解釋第10條像一個(gè)挑撥離間者，必然改變婚姻博弈的基本結(jié)構(gòu)，本應(yīng)發(fā)生在離婚時(shí)的博弈必然提前至婚前，引發(fā)婚前復(fù)雜的試探、周旋和談判，甚至牽累雙方父母。戀愛(ài)成為諜戰(zhàn)，結(jié)婚如同“潛伏”，婚戀中男女的神經(jīng)將更加脆弱，于是婚姻就像生意了。 也許，在司法解釋第10條的壓力下，中國(guó)女性將絕地反擊，我們可能看到的一幕是：兒女談戀愛(ài)，父母談房子，尤其丈母娘必將強(qiáng)勢(shì)介入女兒婚戀，中國(guó)的婚戀政治學(xué)必將重新書(shū)寫(xiě)。 也許，中國(guó)社會(huì)將形成新的婚姻風(fēng)俗：要將新娘名字寫(xiě)入結(jié)婚證，先將新娘名字寫(xiě)入房產(chǎn)證。移風(fēng)易俗——這將是婚姻法司法解釋第10條的最大貢獻(xiàn)。 其實(shí)，婚姻法對(duì)于女性真不必過(guò)于苛刻，法律如何對(duì)待女性是其文明程度的標(biāo)志。 在自然法則中，女性有生育之天職，男性有安家之天職。1922年倫敦大學(xué)社會(huì)學(xué)教授Edward Westermarck在《人類婚姻的歷史》煌煌三卷巨著中，考察人類婚姻起源時(shí)指出：自動(dòng)物界和原始人類社會(huì)始，筑巢建屋就是雄性和男性的職責(zé)。那時(shí)，沒(méi)有法律，但很幸福。 自然法則如此，今天，法律為何還要幫助他們拿回巢與屋？ 法律，請(qǐng)不要離間我們的婚戀！ 作者王涌為中國(guó)政法大學(xué)教授、財(cái)新傳媒法學(xué)咨詢委員會(huì)委員 本文載于8月22日出版的財(cái)新《新世紀(jì)》周刊2011年第33期“法眼”欄目，原題為《法律不應(yīng)離間婚戀》，本文為作者修正后的版本 |
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