一、對有限公司擅自設(shè)立分公司的行為，是否只能按照國家工商局《關(guān)于公司登記管理若干問題的規(guī)定》處罰，能否按照《企業(yè)法人登記管理條例》及其實施細(xì)則處罰？或者按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》處罰？

答：首先，僅就個案而言，對于有限公司設(shè)立分公司未依法辦理登記手續(xù)這一客觀事實，工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行查處時，按照定性、違法主體的不同，一般有兩種辦法：

（一）以“有限公司擅自設(shè)立分公司”進(jìn)行定性，查處的違法主體是依法設(shè)立的有限公司，違法事實是“設(shè)立分公司未依法辦理登記手續(xù)”的行為。

為了建立企業(yè)法人登記管理制度，確認(rèn)企業(yè)法人資格，保障企業(yè)合法權(quán)益，國家于1988年出臺了《企業(yè)法人登記管理條例》，其適用范圍是社會主義經(jīng)濟(jì)體制下所有的“企業(yè)法人”這一經(jīng)濟(jì)主體的登記行為。為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范“公司”這一特殊的市場經(jīng)濟(jì)主體的組織和行為，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公司的合法權(quán)益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家于1993年專門出臺了《公司法》。與《公司法》相適應(yīng)，為了規(guī)范公司登記行為，國家于1994年出臺了《公司登記管理條例》。根據(jù)法律規(guī)定，同一違法行為同時違反幾部法律規(guī)范時，出現(xiàn)法律適用上的法律競合，此時，對違法行為進(jìn)行查處時，適用法律的原則是：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。

相對于《企業(yè)法人登記管理條例》而言，《公司登記管理條例》是一部法律效力級別相同的、新的特別法，僅對“公司”這一特殊的“企業(yè)法人”的登記行為進(jìn)行規(guī)范。因此，對公司擅設(shè)分公司的違法行為，無論是按照特別法優(yōu)于普通法，還是按照新法優(yōu)于舊法的原則，都應(yīng)當(dāng)適用《公司登記管理條例》（《公司登記管理若干問題的規(guī)定》（1998年國家總局83號令）第二條第二款明確規(guī)定：“公司以外的其他企業(yè)，依照《企業(yè)法人登記管理條例》和有關(guān)法律、行政法規(guī)進(jìn)行登記管理。”，亦明確表明，對公司登記進(jìn)行規(guī)范應(yīng)適用《公司登記管理條例》）。

（二）以“無照經(jīng)營”進(jìn)行定性，查處的違法主體是未依法辦理登記手續(xù)的“分公司”，違法事實是“分公司”的經(jīng)營行為。

為了嚴(yán)歷打擊擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的無照經(jīng)營行為，促進(jìn)公平競爭，國務(wù)院于2003年出臺了《無照經(jīng)營查處取締辦法》，對無照經(jīng)營行為從法律上予以定義，并明確賦予了工商行政管理機(jī)關(guān)查處各類“無照”經(jīng)營的職權(quán)，對工商行政管理機(jī)關(guān)行政執(zhí)法具有較為深遠(yuǎn)的影響?！掇k法》是一部規(guī)范無照經(jīng)營違法行為的專項法規(guī)，因此，工商行政管理機(jī)關(guān)在查處無照經(jīng)營行為時，當(dāng)然可以適用。但《辦法》第十四條第二款規(guī)定：“對無照經(jīng)營行的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，這是法律的轉(zhuǎn)致適用條款，利用立法技巧，將散見于各單行法律、法規(guī)中關(guān)于查處無照經(jīng)營行為的條款實現(xiàn)有機(jī)的統(tǒng)一，是對《辦法》法律效力的擴(kuò)展與延升。也正是因為該條款的規(guī)定，導(dǎo)致工商行政管理機(jī)關(guān)在對無照經(jīng)營行為進(jìn)行查處時如何適用法律產(chǎn)生分歧。究其原因：雖然中國的法律體制仍不健全，但是，幾乎每種無照經(jīng)營行為都有相應(yīng)的法律、法規(guī)予以規(guī)范，

執(zhí)法實踐中，對《辦法》第十四條第二款的理解并適用上，仍需區(qū)別對待。因為，在現(xiàn)實生活中，從事無照經(jīng)營的主體多種多樣，無照經(jīng)營的范圍、項目也各不相同，這就會出現(xiàn)對于同一主體從事的某種特定范圍的無照經(jīng)營行為，在《辦法》之外，尚有多部法律、法規(guī)予以規(guī)范（主要分為主體法和行為法兩種），且規(guī)定的內(nèi)容各不相同，工商部門在適用《辦法》的轉(zhuǎn)致條款時，就不知道到底應(yīng)轉(zhuǎn)致適用哪一部法律規(guī)范。筆者認(rèn)為，雖然《辦法》對此沒有具體的規(guī)定，但根據(jù)特定行為對社會已造成的、可能造成的危害性程度，如既有主體法，又有行為法進(jìn)行規(guī)范的，適用法律應(yīng)遵循以下原則：1、如果無照經(jīng)營的范圍涉及到行政許可、行政審批的，按照無照經(jīng)營的行為為標(biāo)準(zhǔn)，確定適用相應(yīng)的法律規(guī)范（行為法）。如，不論是個體戶還是公司無照經(jīng)營危險化學(xué)品，都應(yīng)轉(zhuǎn)致適用《危險化學(xué)品管理條例》。2、如果無照經(jīng)營的范圍不涉及行政許可、行政審批的，按照無照經(jīng)營的主體為標(biāo)準(zhǔn)，確定適用相應(yīng)的法律規(guī)范（主體法）。如，公司無照經(jīng)營服裝的，適用《公司法》、《公司登記管理條例》等。

當(dāng)然，本題中的“分公司無照經(jīng)營”的法律適用比較特別。主要原因在于，《公司法》、《公司登記管理條例》等均未對“分公司”無照經(jīng)營行為進(jìn)行規(guī)范。雖然從廣義上理解，公司不僅包括其本身，還包括其設(shè)立的分公司，但在現(xiàn)行的法律體制下，尤其是在行政執(zhí)法實踐中，我們?nèi)詫⒎止九c公司進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分（如《公司登記管理條例》專章規(guī)定了分公司的登記）。所以，執(zhí)法實踐中，如果分公司無照經(jīng)營的范圍涉及到前置審批的，應(yīng)轉(zhuǎn)致適用行為法；如果分公司無照經(jīng)營的范圍不涉及行政許可、行政審批的，則可直接適用《辦法》。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，無論是以“有限公司擅自設(shè)立分公司”定性，還是以“分公司無照經(jīng)營”定性，違法行為都只有一個，按照“一事不再罰”的原則，只能擇一定性處罰。

二、如何理解行政復(fù)議受案范圍？工商部門在受理相對人復(fù)議申請的過程中對受案范圍主要依據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，對具體行政行為不服的申請予以受理。由于法律沒有對具體行政行為定義，造成現(xiàn)實工作中，憑工作人員自己的理解和認(rèn)知來判斷，形成了兩個極端：要么不該受理的予以受理，要么該受理的不受理。

答：《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六條列舉了十一種公民、法人或者其他組織可以依照行政復(fù)議法向作出具體行政行為的上級機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，上級行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法予以受理的情形，既包括“具體行政行為”，亦包括“行政不作為”。具體應(yīng)如何理解把握，筆者認(rèn)為應(yīng)把握這樣一個原則：工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)管領(lǐng)域雖然比較廣，但決不能超出國務(wù)院的“三定方案”所確立的職權(quán)范圍，也不能超出法律法規(guī)賦予我們的職責(zé)范圍。因此，在決定是否受理當(dāng)事人的行政復(fù)議申請時，應(yīng)重點圍繞工商行政管理機(jī)關(guān)的職責(zé)進(jìn)行把握，只要是工商行政管理機(jī)關(guān)職責(zé)范圍內(nèi)的具體行政行為以及工商行政管理機(jī)關(guān)不履行職責(zé)的不作為，當(dāng)事人提出申請復(fù)議的，應(yīng)予以受理，目前主要有以下幾種情況：

第一、工商行政管理職能方面1、本機(jī)關(guān)對公民、法人或者其他組織向本機(jī)關(guān)申請行政許可設(shè)立、變更、終止，本機(jī)關(guān)未履行法定程序，申請人對此不服提起行政復(fù)議的；2、本機(jī)關(guān)對公民、法人或者其他組織提出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法所財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或吊銷許可證，暫扣或者吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰決定，當(dāng)事人對此不服的，這里應(yīng)包括屬聽證告知范圍而行政機(jī)關(guān)未履行聽證告知程序的，當(dāng)事人提出行政復(fù)議的；3、公民、法人或其他組織對工商行政管理部門對其實施查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等行政強(qiáng)制措施決定不服而提起行政復(fù)議的；4、企業(yè)財產(chǎn)抵押登記時，行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)提起行政復(fù)議的；5、企業(yè)或其他經(jīng)營組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其合法的經(jīng)營自主權(quán)提出行政復(fù)議的；6、企業(yè)、其他經(jīng)營組織或個體工商戶認(rèn)為工商行政管理機(jī)關(guān)違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務(wù)，提出行政復(fù)議的；7、公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件，申請工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等證書，或者申請行政審批，登記有關(guān)事項，行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理，當(dāng)事人提出申請復(fù)議的；8、消費者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)未依法受理其投訴而提出申請復(fù)議的；9、公民、法人或者其他組織依法向工商行政管理機(jī)關(guān)舉報違法行為，而行政機(jī)關(guān)未履行法定職責(zé)及時查處違法行為，當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)的行政不作為申請復(fù)議的；10、申請工商機(jī)關(guān)依法落實有關(guān)政策，減免相關(guān)費用，工商機(jī)關(guān)未予減免（殘疾人、下崗職工優(yōu)惠政策），當(dāng)事人提出申請復(fù)議的；11、當(dāng)事人對工商機(jī)關(guān)違反“五嚴(yán)十寬”“禁止三亂”等相關(guān)規(guī)定不服提出行政復(fù)議的；12、認(rèn)為工商行政管理機(jī)關(guān)的其他行為侵犯其合法權(quán)益提出行政復(fù)議的。

第二、對工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)有關(guān)規(guī)定作出的具體行政行為不服提起行政復(fù)議，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：

1、工商行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)行國務(wù)院各部委、包括國家工商局的規(guī)定，對當(dāng)事人作出具體行政行為，當(dāng)事人認(rèn)為該規(guī)定不合法提出行政復(fù)議；

2、工商行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)行縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定對當(dāng)事人作出具體行政行為，當(dāng)事人認(rèn)為該規(guī)定不合理，不合法提出行政復(fù)議；

3、基層分局依據(jù)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對當(dāng)事人作出具體行政行為，當(dāng)事人認(rèn)為該規(guī)定不合理提出行政復(fù)議的。

第三、不予受理的范圍屬于下列情況，復(fù)議機(jī)關(guān)對當(dāng)事人提出的行政申請，應(yīng)當(dāng)不予受理

1、相對人認(rèn)為工商行政管理機(jī)關(guān)所執(zhí)行的法律、行政法規(guī)，不合理而提起行政復(fù)議的；

2、非本級行政機(jī)關(guān)管轄的行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，當(dāng)事人向本機(jī)關(guān)提出的行政復(fù)議的；

3、超過復(fù)議期限，而提出復(fù)議申請的。

三、申請人、第三人的范圍如何界定？《行政復(fù)議法》在第六條和第十條對申請人和第三人作出了規(guī)定，但具體工作中對誰有權(quán)提起復(fù)議和誰是第三人都是憑工作人員的主觀判斷。比如根據(jù)《行政復(fù)議法》第六條第（十一）項規(guī)定，是否只要是公民、法人和其他組織自己認(rèn)為我們的具體行為侵犯了他的權(quán)益都可以申請復(fù)議，而不管事實上是否與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系？

答：一、行政復(fù)議申請人

（一）行政復(fù)議申請人應(yīng)具備以下條件：

1、必須要依照行政復(fù)議法的規(guī)定申請行政復(fù)議。

2、公民作為申請人必須具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。凡年滿18周歲、精神正常的成年人都可以認(rèn)定為具備民事權(quán)利能力和民事行為能力；不滿14周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，屬于無民事行為能力人；14周歲以上不滿18周歲的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人屬于限制民事行為能力人，他們必須由其法定代理人代理提出復(fù)議申請。作為申請人的公民死亡時，其近親屬為申請人。

3、法人或其他組織申請行政復(fù)議必須具備依法成立的條件。法人或其他組織發(fā)生變更或消滅時，根據(jù)權(quán)利義務(wù)連續(xù)性的原則，由承受其權(quán)利的法人或者其他組織作為申請人。

（二）工商行政復(fù)議申請人主要有以下三種：

1、工商部門所作出的具體行政行為的直接對象，如行政處罰中的被處罰人；

2、工商部門所作出的具體行政行為的間接對象，即與該行為有直接的利害關(guān)系，但并非該具體行政行為直接針對的另一方權(quán)利人。如超市因侵犯消費者的人格尊嚴(yán)受到工商機(jī)關(guān)的處罰，雖然消費者不是被處罰人，但卻與該處罰有利害關(guān)系，因為該處罰有可能偏袒超市，而未對消費者合法權(quán)益提供應(yīng)有的、足夠的保護(hù)。

3、工商機(jī)關(guān)所裁決的與工商行政管理活動有關(guān)的民事糾紛的雙方當(dāng)事人。如工商機(jī)關(guān)責(zé)令侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為人賠償被侵權(quán)人損失。

二、行政復(fù)議的第三人

（一）作為行政復(fù)議的第三人應(yīng)具備以下條件：

1、第三人必須同正在進(jìn)行行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系，即該具體行政行為可能影響其在法律上或者事實上的權(quán)利義務(wù)。

2、第三人參加的行政復(fù)議是由其他公民、法人或組織的申請行為而引起的。第三人與申請人的身份不能由同一個主體同時享有。

3、第三人只能在行政復(fù)議持續(xù)過程中參加行政復(fù)議，如果復(fù)議尚未開始，或者復(fù)議程序已經(jīng)終結(jié)，則不存在行政復(fù)議的第三人問題。

（二）工商行政管理機(jī)關(guān)受理的復(fù)議案件，第三人主要有以下五種：

1、在某些行政處罰案件中，受處罰人不服行政處罰而申請復(fù)議時，受害人可作為第三人；或受害人不服行政處罰而申請復(fù)議時，被處罰人可作為第三人。如超市因侵犯消費者的人格尊嚴(yán)受到工商機(jī)關(guān)的處罰，超市不服申請復(fù)議時，消費者可作為第三人參加復(fù)議。

2、在某些行政復(fù)議案件中，同申請人所受的具體行政行為有利害關(guān)系的另一方公民、法人或其他組織可作為第三人。如經(jīng)銷商因銷售不合格復(fù)合肥而受到工商機(jī)關(guān)查處，如果該經(jīng)銷商不服該處罰申請復(fù)議時，該批復(fù)合肥的生產(chǎn)廠家可作為第三人參加復(fù)議。

3、在不服工商機(jī)關(guān)就當(dāng)事人雙方之間有關(guān)的民事糾紛所作出的裁決而申請復(fù)議時，一方當(dāng)事人是申請人，另一方當(dāng)事人為第三人。如注冊商標(biāo)爭議裁定。

4、工商機(jī)關(guān)因越權(quán)處罰被申請復(fù)議時，被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以作為第三人。如工商局越權(quán)查處生產(chǎn)領(lǐng)域復(fù)合肥質(zhì)量案件，被處罰人申請復(fù)議時，質(zhì)量監(jiān)督局可作為第三人參加復(fù)議。

5、受工商機(jī)關(guān)同一具體行政行為影響的其他利害關(guān)系人可作為第三人。如因同一違法行為被處罰的兩個共同違法行為人，其中一人申請復(fù)議，另一人可作為第三人。

四、復(fù)議法第二十八條第二款規(guī)定“行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。”在實踐中，是否可借鑒行政訴訟法的司法解釋，對違反法定程序，或者重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，應(yīng)不受復(fù)議法第二十八條第二款的限制？如果做出原具體行為的行政機(jī)關(guān)自己撤銷具體行政行為后，是否可以重新立案查處？

答：行政復(fù)議機(jī)關(guān)是在決定撤銷或者確認(rèn)被申請人的具體行政行為違法時，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。而決定撤銷或者確認(rèn)被申請人的具體行政行為違法是基于下列情形：1、主要事實不清、證據(jù)不足；2、適用依據(jù)錯誤；3、違反法定程序；4、超越或者濫用職權(quán)；5、具體行政行為明顯不當(dāng)。因此被申請人在重新作出具體行政行為時，就應(yīng)避免出現(xiàn)上述情形。

復(fù)議法第二十八條第二款“行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為”，該款是對被申請人重新作出的具體行政行為的限制和約束。法律禁止被申請人重新作出的具體行政行為同時滿足以下兩種情形：（一）同一的事實和理由。這里的事實是指被申請人據(jù)以作出具體行政行為的法律事實，理由是指被申請人據(jù)以作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)。判定是否是同一的事實和理由主要看其主要事實和理由是否一致，主要事實和理由一致就屬同一的事實和理由；（二）與原具體行政行為相同或者基本相同。

如果被申請人重新作出具體行政行為時，對主要事實和理由作了部分的改變，如搜集了新的事實，采信了新的證據(jù)，適用了新的法規(guī)，就不屬于同一的事實和理由。但若僅對認(rèn)定事實的表述方式作些改變，實際仍依據(jù)原來的事實和理由，則屬于同一的事實和理由。

有個例外，被申請人因違反法定程序被責(zé)令重新作出具體行政行為的，不受該規(guī)定的約束。

如果做出原具體行為的行政機(jī)關(guān)自己撤銷具體行政行為后，那么該具體行政行為尚未生效，并未對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，為了制止違法，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然可以重新立案查處，這也并不違反“一事不再罰”的原則。

五、對《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第（五）項所指“違法經(jīng)營”行為能否適用該《辦法》第十四條第一款對“無照經(jīng)營”的處理規(guī)定？或者按照該《辦法》第十四條第二款的規(guī)定轉(zhuǎn)致適用其它法規(guī)按超經(jīng)營范圍處理？國家工商局《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第十五條規(guī)定應(yīng)該如何理解？

答：《辦法》將第四條第一款第（一）至（四）項列為無照經(jīng)營行為，第（五）項列為違法經(jīng)營行為，而第十四條罰則從字面上看，針對的是無照經(jīng)營行為，沒有包括第四條第（五）項行為。但這顯然不是立法本意，因為《辦法》第四條是這樣表述的：“下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處”；《辦法》第十七條規(guī)定：“許可審批部門查處本辦法第四條第一款第（一）項、第（五）項規(guī)定的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；相關(guān)法律、法規(guī)對違法行為的處罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應(yīng)當(dāng)依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定處罰”。因此，從整個法條及立法宗旨看，對《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第（五）項所指“違法經(jīng)營”行為能夠適用該《辦法》第十四條第一款對“無照經(jīng)營”的處理規(guī)定，或者按照該《辦法》第十四條第二款的規(guī)定轉(zhuǎn)致適用其它法規(guī)按超經(jīng)營范圍處理。這與國家工商總局《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第十五條規(guī)定也是相輔相成的，并不沖突。

六、個人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（包括集體所有制企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)等）從事經(jīng)營活動的情況如何定性，合法或非法的依據(jù)是什么？如雙方約定由承包（租賃）者自負(fù)盈虧，這是否構(gòu)成出租、承租營業(yè)執(zhí)照？

答：目前，無論是鄉(xiāng)村集體企業(yè)，還是城鎮(zhèn)集體企業(yè)、國有企業(yè)，都有許多企業(yè)實行承包、租賃經(jīng)營責(zé)任制，但是，我國用以調(diào)整承包、租賃經(jīng)營的法律卻很不完備，只有1988年2

月27日國務(wù)院發(fā)布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》，同年6月5日國務(wù)院發(fā)布的《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》以及1990年2月24日對兩個條例的修改決定。目前，全國人大及其常委會還沒有制定這方面的法律。

根據(jù)《承包經(jīng)營條例》和《租賃經(jīng)營條例》規(guī)定，承包經(jīng)營責(zé)任制，是指在不改變企業(yè)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則，以承包經(jīng)營合同形式，確定國家即（發(fā)包方）與企業(yè)的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系，使企業(yè)做到自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧的經(jīng)營管理制度。租賃經(jīng)營是指在不改變企業(yè)性質(zhì)的條件下，實行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，出租方將企業(yè)有期限地交給承租方經(jīng)營，承租方向出租方交付租金，并依照合同對企業(yè)實行自主經(jīng)營的方式。承包、租賃經(jīng)營責(zé)任制，在全民所有制企業(yè)改制過程中無疑發(fā)揮了積極作用，如在調(diào)動經(jīng)營者的積極性、打破企業(yè)的大鍋飯、調(diào)動職工積極性、提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益方面都起了十分重要的作用。但在現(xiàn)實生活中，“承包、租賃經(jīng)營”一詞，已被廣泛地使用，如企業(yè)內(nèi)部的一些分支機(jī)構(gòu)的承包，也叫承包經(jīng)營。還有一些為了逃稅，把純屬廠房、場地、柜臺租用，也說成承包經(jīng)營?！俺邪⒆赓U經(jīng)營”一詞，已達(dá)到了廣泛，甚至濫用地步。個人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（包括集體所有制企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)等）從事經(jīng)營活動中出現(xiàn)了許多問題，很值得我們深思。這些問題集中體現(xiàn)以下方面：1、有悖于企業(yè)法人制度的一般原理。2、危及了交易安全。3、損害了企業(yè)利益。4、也相應(yīng)地?fù)p害了職工利益。

因此，在沒有法律法規(guī)依據(jù)的前提下，所謂的“承包、租賃經(jīng)營”，由雙方約定由承包（租賃）者自負(fù)盈虧，實際上就是承包（租賃）者獨立核算、經(jīng)營中使用發(fā)包（出租）者營業(yè)執(zhí)照的主要登記事項，承包（租賃）者經(jīng)營狀況未納入發(fā)包（出租）者財務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一核算的一種“掛靠經(jīng)營”關(guān)系。為了維護(hù)正常的市場秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，工商部門應(yīng)當(dāng)對個人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（不包括全民所有制企業(yè)）類違法行為按照企業(yè)登記管理方面的有關(guān)規(guī)定予以查處，發(fā)包（出租）者構(gòu)成出租、出借營業(yè)執(zhí)照行為，承包（承租）者構(gòu)成無照經(jīng)營行為。