四、公司登記和查處虛假出資、抽逃出資、虛報(bào)注冊(cè)資本方面

1、股東之一兼任法定代表人，獲刑入獄。其余股東申請(qǐng)變更法定代表人，原法定代表人拒絕交還營(yíng)業(yè)執(zhí)照于企業(yè)，導(dǎo)致企業(yè)無(wú)法完成變更登記，工商機(jī)關(guān)應(yīng)如何處理?
答：1、當(dāng)公司法定代表人入獄之后，又不配合交出營(yíng)業(yè)執(zhí)照原件時(shí)，就行政許可而言，公司應(yīng)依據(jù)《公司法》第150條和第152條、《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》、《企業(yè)登記程序規(guī)定》規(guī)定，與原法定代表人協(xié)商解決，或者通過(guò)訴訟方式，在工商機(jī)關(guān)規(guī)定的期限內(nèi)，提交完整材料，進(jìn)行變更登記。工商機(jī)關(guān)依法受理或不受理、核準(zhǔn)或不核準(zhǔn)申請(qǐng)人的變更申請(qǐng)。股東是否履行股東義務(wù)，不是工商機(jī)關(guān)監(jiān)管范圍。
    2、本案處理與《公司登記管理?xiàng)l例》第64條規(guī)定的公告作廢條款無(wú)關(guān)，因?yàn)樵摋l已經(jīng)明確公告作廢的范圍為營(yíng)業(yè)執(zhí)照損毀或遺失。除營(yíng)業(yè)執(zhí)照遺失或毀壞的原因外，企業(yè)法人申請(qǐng)補(bǔ)領(lǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和登記機(jī)關(guān)補(bǔ)發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照目前均無(wú)法律依據(jù)。
2、股東之一兼任法定代表人，獲刑入獄。其余股東申請(qǐng)變更法定代表人或者其他變更登記，因參與股東會(huì)議人員或持股比例不足，無(wú)法順利通過(guò)相關(guān)決議。怎么辦?
答：1、就行政許可而言，工商機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)《公司法》、《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》、《企業(yè)登記程序規(guī)定》規(guī)定，依法受理或不受理；核準(zhǔn)或不核準(zhǔn)申請(qǐng)人的變更申請(qǐng)。
    2、股東是否履行股東義務(wù)，不是工商機(jī)關(guān)監(jiān)管范圍。
3、虛假出資與虛報(bào)注冊(cè)資本的界定標(biāo)準(zhǔn)?一人有限公司，注冊(cè)資金500萬(wàn)，經(jīng)查明500萬(wàn)皆為墊資，該案認(rèn)定為虛報(bào)注冊(cè)資本還是虛假出資?在虛報(bào)注冊(cè)資當(dāng)事人在案發(fā)前或立案調(diào)查過(guò)程中已經(jīng)補(bǔ)齊全部(或部分)資金的，能否按虛報(bào)注冊(cè)資本定性處理?用假的銀行賬戶獲得的驗(yàn)資報(bào)告，驗(yàn)資報(bào)告是否屬于虛假材料?
答：根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第六十八條和第七十條的規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本行為與虛假出資行為有四點(diǎn)不同：一是二者的行為主體不同，前者的行為主體為公司，后者的行為主體為公司的發(fā)起人或股東；二是二者的發(fā)生時(shí)間不同，前者發(fā)生在公司設(shè)立時(shí)或章程所約定的二年內(nèi)繳納注冊(cè)資金的期限日，后者發(fā)生在公司設(shè)立后；三是注冊(cè)資本與股東出資的資金到位賬戶不同，注冊(cè)資本到位的帳戶是驗(yàn)資賬戶，股東出資的是公司的法定基本賬戶；四是侵犯的法律關(guān)系不同，前者則主要侵害交易安全和登記管理秩序，后者主要侵害公司及其他投資者的利益。
    2．對(duì)于一人有限公司，注冊(cè)資金墊資的，從虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資角度，一般情況定性為虛假出資。
    3．虛報(bào)注冊(cè)資本案中，當(dāng)事人在案發(fā)前或立案調(diào)查過(guò)程中已經(jīng)補(bǔ)齊全部(或部分)資金的，如在法定時(shí)效內(nèi)，可認(rèn)定處罰，其補(bǔ)齊全部(或部分)資金的行為可作為自由裁量從輕或減輕情節(jié)考慮。
    4．用假的銀行賬戶獲得的驗(yàn)資報(bào)告，可將驗(yàn)資報(bào)告認(rèn)定為虛假證明材料。涉及資金的問(wèn)題，可按兩虛處理。
4、虛報(bào)注冊(cè)資本行為、提交虛假材料取得公司登記行為、虛假出資行為和抽逃出資行為是否屬于連續(xù)或繼續(xù)的違法行為?
答：是。其一，國(guó)家工商總局的相關(guān)答復(fù)明確了虛報(bào)注冊(cè)資本行為、提交虛假材料取得公司登記行為、虛假出資行為和抽逃出資行為等行政許可中的違法行為屬于連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)：其二，從實(shí)際來(lái)看，上述行為反映在工商登記的書(shū)式檔案中，如果不依法糾正，其違法狀態(tài)一直存在。因此，上述行為屬于連續(xù)的違法行為，而該違法狀態(tài)是由當(dāng)事人引起的，其必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
5、公司股東出資后以個(gè)人名義將其出資額借出并以自己的名義將該筆錢(qián)存入銀行是否屬于抽逃出資行為?   
答：國(guó)家工商行政管理局于2002年7月25日給江蘇省工商行政管理局的《關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問(wèn)題的答復(fù)》(工商企字[2002]第180號(hào))中明確規(guī)定：依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。股東以出資方式將有關(guān)財(cái)產(chǎn)投入到公司后，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，成為公司的財(cái)產(chǎn)，公司依法對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有占有，使用，收益和處分的權(quán)利。公司借款給股東，是公司依法享有其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，公司對(duì)合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán)，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此，在沒(méi)有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如該股東不出具借款合同或其他憑證以及該公司沒(méi)有入帳，則該股東的行為涉嫌抽逃出資。
6、公司虛報(bào)注冊(cè)資本被罰款以及責(zé)令限期改正，但其繳納罰款后并未在限期內(nèi)繳足注冊(cè)資本的，工商機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何處理?
答：公司虛報(bào)注冊(cè)資本，經(jīng)責(zé)令改正并罰款后仍拒不改正的，依據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第六十八條關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定處理。
7、通過(guò)中間人墊資取得驗(yàn)資報(bào)告和公司設(shè)立登記后該中間人抽回所墊出資的行為是虛報(bào)注冊(cè)資本還是抽逃出資行為?
答：該行為屬于虛報(bào)注冊(cè)資本行為。該公司在辦理公司登記時(shí)利用中間人的資金騙取驗(yàn)資報(bào)告和公司設(shè)立登記，實(shí)質(zhì)上，其股東并沒(méi)有認(rèn)繳出資，公司并沒(méi)有注冊(cè)資本，因此，該種情形符合《公司登記管理?xiàng)l例》第六十八條規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本行為的特征。