李某系某市某高校退休教師，其在大學(xué)工作期間 ，因工資職稱問題與校方產(chǎn)生糾紛 。1993年12月 ，該校就李某的工資和職稱問題提出處理意見，并于1996年1月李某退休時(shí)執(zhí)行完畢。李某對(duì)校方的處理意見不服，多次到中央及省、市有關(guān)部門上訪.1996年10月該校根據(jù)教育主管部門的要求，對(duì)李某反映的問題再次進(jìn)行調(diào)查研究。形成“關(guān)于李某反映的問題及處理情況”的材料，上報(bào)市教委。同月，市教委擬寫了某教函(1996)21號(hào)“關(guān)于李某反映的問題及處理情況”的報(bào)告，連同校方上報(bào)的材料一并報(bào)送上級(jí)主管部門，并抄送李某本人。該報(bào)告載明：“我委原則上同意該校對(duì)李某反映的問題的處理意見，現(xiàn)將此材料報(bào)請(qǐng)你委閱示。”李某不服，就市教委的報(bào)告向市政府申請(qǐng)復(fù)議，市人民政府以其“要求復(fù)議的事項(xiàng)屬于教育行政機(jī)關(guān)或教育機(jī)構(gòu)對(duì)教職工的內(nèi)部管理行為，不屬于行政復(fù)議條例規(guī)定的申請(qǐng)行政復(fù)議范圍”為由，于1998年7月做出復(fù)議決定，不予受理李某的復(fù)議申請(qǐng)。

　　筆者認(rèn)為，市教委的報(bào)告，“主送”是上級(jí)教育主管部門，因此是下級(jí)機(jī)關(guān)向上級(jí)機(jī)關(guān)交辦事項(xiàng)請(qǐng)求批示的內(nèi)部行政行為，但同時(shí)“抄送”給行政系統(tǒng)外部的當(dāng)事人李某，使得這一行為在一定程度上同時(shí)帶有外部行政行為的性質(zhì)。這就使得市教委的行為客觀上帶有內(nèi)部行政行為與外部行政行為競(jìng)合的特征。對(duì)于這種情況，我們很難得出該行為應(yīng)納入復(fù)議的范圍的認(rèn)識(shí)，因?yàn)槲覀儾荒軣o(wú)視該行為的內(nèi)部行政行為的特征，也不能忽視該行為的外部行政行為的特征，而籠統(tǒng)的以該行為是內(nèi)部行政行為的理由簡(jiǎn)單地將其排除在復(fù)議范圍之外。那么，該案究竟是否應(yīng)屬于行政復(fù)議范圍。這就需要對(duì)行政復(fù)議范圍加以研究認(rèn)定。

　　二、 行政復(fù)議范圍的合理構(gòu)建

　　{一} 確定行政復(fù)議范圍的基本模式

　　確定行政復(fù)議范圍的基本模式，就是復(fù)議范圍的法律規(guī)定模式或基本標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定何種行政糾紛可納入行政復(fù)議之內(nèi)。理論上關(guān)于復(fù)議范圍模式有三種：概括式，列舉式，混合式。我國(guó)確定行政復(fù)議范圍的基本模式是概括式，或者也可以說是概括式加否定列舉式。依照這種基本模式，凡屬于具體行政行為引起的行政糾紛都可以申請(qǐng)行政復(fù)議， 法律有特別規(guī)定的除外?！缎姓?fù)議法》第2章有3個(gè)條文(第26、27、28條)，都具體的列舉了哪些具體行政行為或事項(xiàng)屬于行政復(fù)議范圍，哪些具體行政行為或事項(xiàng)不屬于行政復(fù)議范圍，這些規(guī)定形式當(dāng)然是列舉式規(guī)定。眾多關(guān)于行政復(fù)議的讀本書籍也都很詳細(xì)的解釋這些條文的內(nèi)容、涵義，似乎給人們一種印象，這些具體列舉的范圍就是行政復(fù)議范圍。而筆者以為這種印象是不正確的。從復(fù)議法關(guān)于行政復(fù)議范圍的基本模式規(guī)定來(lái)看，它就是概括式，所有具體行政行為只要沒有明確的排除，都屬于行政復(fù)議范圍。第2章3個(gè)條文的列舉規(guī)定，只不過是一種方面或具體化舉例，而舉例并沒有限制行政復(fù)議范圍的性質(zhì)與作用?！缎姓?fù)議法》第2條在總則中規(guī)定：“公民、法人 或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請(qǐng)、作出行政復(fù)議決定，適用本法。”這條原則性規(guī)定，界定了行政復(fù)議的范圍是具體行政行為而不是抽象行政行為，同時(shí)也明確了凡屬于具體行政行為之內(nèi)的事情，一律屬于行政復(fù)議范圍的模式。如果認(rèn)為第2條的原則還不夠清楚的話，那么，第6條具體的規(guī)定表達(dá)的更為清楚、徹底。第6條第2款明確，公民、法人、或其他組織如果“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”，均“可以依照本法申請(qǐng)行政復(fù)議”。這里的“其他具體行政行為”顯然是指除上述10種列舉的具體行政行為以外的其他所有具體行政行為。這種“兜底”的規(guī)定，已經(jīng)明確把所有能夠稱之為具體行政行為的行為全部納入行政復(fù)議范圍，只不過是第6條對(duì)全部具體行政行為作了一個(gè)兩類劃分，即10種列舉的具體行政行為和10種列舉以外的其他具體行政行為，這不是所有具體行政行為范圍又是什么呢?難道除此“其他”以外還有別的具體行政行為嗎?沒有。所以，統(tǒng)觀行政復(fù)議范圍的全部規(guī)定，可以得出的唯一結(jié)論就是：行政復(fù)議范圍是概括式而不是列舉式。

　　(二)排除行政復(fù)議的事項(xiàng)

　　《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定了兩類不屬于行政復(fù)議范圍的事項(xiàng)：一是行政處分或其他人事處理決定，二是對(duì)民事糾紛的處理。這就是否定列舉規(guī)定，是對(duì)行政復(fù)議范圍的排除或限制。理論上說我國(guó)行政復(fù)議模式是概括加否定列舉，此處就是否定列舉。否定列舉的規(guī)定不是列舉性質(zhì)的，而是規(guī)定范圍性質(zhì)的，它是從排除或否定例外方面來(lái)劃分行政復(fù)議范圍，因此，否定或排除規(guī)定是重要的。從概念上講，對(duì)行政復(fù)議范圍的排除規(guī)定，是對(duì)本應(yīng)屬于行政復(fù)議范圍內(nèi)的事項(xiàng)與行為的排除。從這個(gè)意義上講，具體行政行為屬于行政復(fù)議范圍內(nèi)的行為，那么排除規(guī)定當(dāng)中的行為與事項(xiàng)，就應(yīng)當(dāng)屬于具體行政行為的種類。只有本屬具體行政行為的事項(xiàng)，才有被“排除”一說，相反，如果某些行為或事項(xiàng)，本身就不是具體行政行為，例如屬于刑事行為、抽象行為等，當(dāng)然不發(fā)生“排除”的可能。筆者用這個(gè)理論概念來(lái)看待第8條的規(guī)定，可以說行政處分或其他人事處理決定，也是一種具體行政行為，但由于一定原因被明確排除于復(fù)議范圍之外。行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛的調(diào)處行為，依此道理似乎也屬于具體行政行為范疇而被特別排除的。

　　關(guān)于行政處分或其他人事處理決定，《行政復(fù)議法》頒布后許多學(xué)者解釋了此行政處分或其他人事處理決定。“行政機(jī)關(guān)做出的行政處分，是指國(guó)家公務(wù)員違反國(guó)家公務(wù)員暫行條例等有關(guān)規(guī)定，尚未構(gòu)成犯罪或雖然構(gòu)成犯罪，但依法不追究刑事責(zé)任的，尤其所在行政機(jī)關(guān)給予的行政處分。行政處分分為：警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、開除等。”“行政機(jī)關(guān)的有關(guān)人事處理決定，是指依照國(guó)家公務(wù)員暫行條例等有關(guān)規(guī)定，有行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或者認(rèn)識(shí)部門依照規(guī)定的程序，對(duì)國(guó)家公務(wù)員的考核結(jié)論、獎(jiǎng)勵(lì)、職務(wù)升降、職務(wù)任免、職務(wù)交流、工資保險(xiǎn)、福利、辭職辭退、退休及其他有關(guān)人事方面的決定。”①其實(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)其公務(wù)員的行政處分也是一種人事處理，復(fù)議法第八條第一款所規(guī)定的排除事項(xiàng)，就是行政機(jī)關(guān)的一種人事處理行為。而這種人事處理行為是行政職權(quán)的一種形式，是對(duì)內(nèi)進(jìn)行管理的手段，且同樣是針對(duì)特定主體或?qū)ο蟛扇〉?，?dāng)然也涉及公務(wù)員的權(quán)利義務(wù)或利益，同樣產(chǎn)生行政法上的效果。因此說，此人事處理行為也屬于具體行政范圍。那么，為什么復(fù)議法要將此種涉及公務(wù)員權(quán)利義務(wù)(而非公民權(quán)利義務(wù))的具體行政行為予以排除呢?主要理由是：公務(wù)員權(quán)利義務(wù)不同于公民權(quán)利義務(wù)，它基本上是職務(wù)上的權(quán)利義務(wù)，始終與行政機(jī)關(guān)公務(wù)員的身份、特征相聯(lián)系。行政復(fù)議是保護(hù)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)的救濟(jì)制度，不適用于公務(wù)員與職務(wù)和身份有關(guān)的權(quán)利義務(wù)范圍。此外，對(duì)人事處理如有不服，法律、法規(guī)已設(shè)有人事申訴途徑與制度，可以繼續(xù)使用該途徑，沒有必要“另起爐灶”?！缎姓?fù)議法》第8條第2款的另一個(gè)排除規(guī)定是對(duì)民事糾紛的調(diào)處行為，即“不服行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理，依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟”。首先看調(diào)解行為。行政調(diào)解是行政機(jī)關(guān)依據(jù)有關(guān)法律或者職權(quán)，在行政管理過程中對(duì)平等主體之間的民事糾紛，在尊重雙方當(dāng)事人意志基礎(chǔ)上所做出的一種處理。行政機(jī)關(guān)的這種調(diào)解行為，肯定是一種產(chǎn)生法律效力的行為，是一種包含有行政調(diào)解機(jī)關(guān)職權(quán)和一致的法律行為，即同樣是一種職權(quán)行為。行政機(jī)關(guān)在調(diào)解過程中絕不是以民事第三者的身份出現(xiàn)的，而是以主管行政機(jī)關(guān)的身份出現(xiàn)的。所以，一定的主管行政機(jī)關(guān)才能主持調(diào)解其職權(quán)或主管事項(xiàng)范圍內(nèi)的民事糾紛，基于此，行政調(diào)解也是一種特殊的行政行為，具有法律效力。之所以說行政調(diào)解行為特殊，就在于它不完全取決于行政機(jī)關(guān)的意志，更不取決于行政機(jī)關(guān)單方面的意志。如果沒有糾紛當(dāng)事人雙方的意思表示一致，調(diào)節(jié)行為不可能產(chǎn)生法律效力。不僅如此，行政機(jī)關(guān)作出調(diào)解后，雙方當(dāng)事人如有反悔的，仍可推翻調(diào)解，直接以對(duì)方當(dāng)事人為被告訴諸法院，進(jìn)行民事訴訟。對(duì)于調(diào)解行為如有不服，可按民事訴訟程序進(jìn)行，而不在行政復(fù)議范圍之內(nèi)，也就是說，法律對(duì)此種特殊的行政行為予以排除處理。