刑法修正案（八）中刑法第二百九十四條第一款與第四款的罪數(shù)關系探析?--中國共產黨新聞-人民...

知達獵人 2011-03-28

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刑法修正案(八)中刑法第二百九十四條第一款與第四款的關系，是本罪與他罪的關系，不能把一種犯罪行為既作為構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪的構成要件，又作為他罪而重復處罰。應區(qū)分三種情況，區(qū)別適用數(shù)罪并罰。

　　在我國的刑法理論上和司法實踐中，對于實施一個危害社會的犯罪行為，符合了一個主客觀相統(tǒng)一的犯罪構成的是一罪;實施了數(shù)個危害社會的犯罪行為，符合數(shù)個犯罪構成的是數(shù)罪，本已達成共識，并無歧義。但近年來由于對刑法第二百九十四條第一款的組織、領導、參加黑社會性質組織罪與第三款(刑法修正案(八)將其改為第四款)的“又有其他犯罪行為”之間罪數(shù)關系的理解與適用上發(fā)生分歧，造成了司法實踐中“一事兩罰”的重復評價現(xiàn)象較為嚴重，值得我們理性思考，理順其罪數(shù)關系。

　　筆者拜讀了近年來各地上百個黑社會性質組織犯罪的判例，發(fā)現(xiàn)多數(shù)的定罪模式是，先概括描述這個黑社會性質的組織的形成、發(fā)展及其犯罪事實，然后再詳細敘述具體犯罪，最后再進行數(shù)罪并罰。例如:某甲從2005年以來，糾集了某某等人，進行了強迫交易、故意傷害、尋釁滋事、開設賭場等違法犯罪活動，形成了以某甲為組織者、領導者，以某某等為骨干成員，以某某等為一般成員的黑社會性質的組織;該組織有計劃地實施了強迫交易罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、開設賭場罪;最后判處某甲犯組織、領導黑社會性質組織罪與強迫交易罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、開設賭場罪數(shù)罪并罰，判處其他成員犯參加黑社會性質組織罪，與各自參與的具體犯罪數(shù)罪并罰。筆者認為，上述案例是一種典型的“一事兩頭挑”的重復評價，既違反劃分一罪與數(shù)罪的罪數(shù)關系原理，又違反了刑法第二百九十四條第一款與第四款罪數(shù)關系的立法意圖。前述的一個開設賭場的犯罪行為，既是構成黑社會性質組織罪的依據(jù)，也是構成開設賭場罪的依據(jù);強迫交易、故意傷害、尋釁滋事等具體犯罪，既是構成黑社會性質組織罪的構成要件，又是單獨構成該具體個罪的構成要件。

　　刑法學界對上述問題見仁見智，認識不一，最具代表性的觀點有兩種:一種觀點認為，刑法第二百九十四條之所以作出這種規(guī)定，是鑒于黑社會性質的組織犯罪的嚴重危害性，特別作出的一種突破禁止重復評價的規(guī)定，所以對黑社會性質的組織所實施的違法犯罪行為進行二次評價是應該的，即第一次是作為組織、領導、參加黑社會性質的組織的實行行為評價;第二次是將其作為其他具體犯罪行為評價，故不是重復處罰。另一種觀點則認為，刑法第二百九十四條第一款與第四款的關系，是本罪與他罪的關系，不能把一種犯罪行為既作為構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪的構成要件，又將其作為他罪而重復處罰。筆者贊成后一種觀點。

　　一、從刑法理論視角，須樹立“同一犯罪行為禁止重復評價”的觀念

　　古羅馬法的“訴權消耗”機理中，就已有禁止重復追訴同一犯罪行為的主張，傳承至今，已經(jīng)形成了“禁止雙重危險”和“一事不再理”的兩種理論思路。所謂“禁止雙重危險”，就是指擁有公權力的國家司法機關，不應當就一種犯罪行為進行重復的指控、意圖作出使犯罪人受到雙重定罪的苦難、受到更多的煎熬。所謂“一事不再理”，就是指犯罪人的一項罪行法院作出生效判決后，就不得就同一罪行進行重復審判。這兩種理論思路雖然有許多差異，但在其本質上具有同一性，就是對同一項犯罪行為，只能受一次處罰，不能重復評價而受兩次處罰。

　　在英美法系和大陸法系的視野里，對同一犯罪行為進行重復處罰，都是被嚴格禁止的。同時，在我國的刑法和刑法理論上，都堅持一事一罰，禁止重復評價的原則，在區(qū)分一罪與數(shù)罪的界限上十分明確，即實行一個犯罪行為符合一個犯罪構成的是一罪;實施數(shù)個犯罪行為，符合數(shù)個犯罪構成的是數(shù)罪。如果由于刑法條文規(guī)定之間的交叉與重合關系，而發(fā)生了一種犯罪行為，同時觸犯了刑法的兩個以上條文和兩個以上罪名的競合關系，也只能按特殊優(yōu)于一般或重法優(yōu)于輕法的原則適用一個條文的一個罪名，絕不能“一事兩頭挑”，既定這種罪又定那種罪。

　　二、從刑法適用視角，須正確理解與適用刑法第二百九十四條第一款與第四款的罪數(shù)關系

　　刑法修正案(八)將刑法第二百九十四條修改后規(guī)定的第一款是組織、領導、參加黑社會性質組織罪，其懲罰的對象是組織行為、領導行為、參加行為，這三種行為本身就是一種獨立的犯罪行為。所謂組織行為，是指在黑社會性質的組織成立之前，倡導、發(fā)起、糾集人員、策劃組成較穩(wěn)定的、人數(shù)較多的黑社會性質的組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者;領導行為，是指對黑社會性質的組織進行管理、指揮、調度其進行違法犯罪活動的決策者、指揮者;參加行為，是指明知是黑社會性質的組織而自愿參加，并接受其領導、管理和參加違法犯罪活動的參加者。

　　本條第四款規(guī)定“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，“其他犯罪行為”顯然是指組織、領導、參加黑社會性質的組織以外的“其他犯罪”，含義是非常明確的。但由于修改后的第二百九十四條明確規(guī)定了“黑社會性質的組織應當同時具備以下特征”，即組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征和危害性特征。這就是說，要構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪，必須“同時具備”這四個特征，這就是司法實踐中認定組織、領導、參加黑社會性質組織罪的規(guī)格和標準。

　　這其中值得研究的關鍵問題，在于“多次進行違法犯罪活動”這一法定行為特征，與其他犯罪的罪數(shù)關系如何處理?筆者認為，由于刑法上沒有把違法行為單獨規(guī)定為犯罪，因此對犯罪分子所實施的多次違法行為，當然可以作為黑社會性質的組織的犯罪事實予以認定。但對犯罪分子多次所實施的犯罪行為，就必然要觸犯刑法上規(guī)定的其他罪名，常見的有如強迫交易、敲詐勒索、故意傷害、非法拘禁、尋釁滋事、開設賭場、組織賣淫、販賣毒品等，觸犯了這些罪名的行為，無疑都是構成黑社會性質組織罪的構成要件。如果我們把這些犯罪行為統(tǒng)統(tǒng)抽出去單獨定罪的話，而組織、領導、參加黑社會性質組織罪就缺乏要件，而不成立了;如果統(tǒng)統(tǒng)把這些犯罪行為都包括在組織、領導、參加黑社會性質組織罪之內，一律不數(shù)罪并罰的話，則又可能產生罪刑不相適應的情況，輕縱了犯罪分子。據(jù)此，筆者認為，在沒有新的立法和司法解釋之前，可以分三種情況，區(qū)別適用數(shù)罪并罰，就可以既避免重復評價，又可實現(xiàn)罪刑相適應。

　　第一種情況的數(shù)罪并罰，是指在黑社會性質的組織的形成、發(fā)展過程中，有組織地進行的多次違法犯罪活動，當然是屬于黑社會性質組織犯罪應同時具備的四個特征的內容之一，但對其同時觸犯其他罪名的犯罪部分，則屬于典型的罪數(shù)理論上的想象競合犯，我國刑法理論上和刑法規(guī)定上都是采用的“擇一重罪處罰”的原則。想象競合犯是實質一罪，是適用“從一”罪處斷的合理性依據(jù)，要行為人承擔“重罪”，是適用罪刑相當原則的科學性依據(jù)。這樣處理的結果是:凡在形成、發(fā)展黑社會性質的組織的過程中實施的犯罪行為，法定刑低于組織、領導、參加黑社會性質組織罪法定刑的罪名的罪，就包括在本罪之內，不再數(shù)罪并罰;凡觸犯的罪名的法定刑高于本罪的法定刑的，則另定為“他罪”(如故意殺人、搶劫、放火、爆炸、組織賣淫等)與組織、領導、參加黑社會性質組織罪數(shù)罪并罰。從罪刑配置的角度考查，刑法修正案(八)已將組織、領導、參加黑社會性質組織罪的法定刑提高到七年以上，用想象競合的原理來處斷黑社會性質的組織犯罪與他罪的關系，其罪刑的輕重與危害行為所侵害法益的嚴重程度是基本相當?shù)?，不會產生輕縱犯罪分子的情況。

　　第二種情況的數(shù)罪并罰，是指黑社會性質的組織組建完成之后，再以該組織為載體有組織地策劃、指揮的各種犯罪，由于它已經(jīng)不屬于黑社會性質的組織的構成要件，完全屬于該組織實施的“其他犯罪行為”，無論犯的是輕罪還是重罪，都應與組織、領導、參加黑社會性質組織罪數(shù)罪并罰。

　　第三種情況的數(shù)罪并罰，是指黑社會性質的組織者、領導者和參加者個人實施的與該黑社會性質的組織無關的“其他犯罪行為”，無論是在該黑社會性質的組織形成前、形成中和形成后發(fā)生的，只要屬于追訴范圍內的犯罪行為，都應當予以單獨定罪與組織、領導、參加黑社會性質組織罪數(shù)罪并罰?！?作者為西南政法大學教授)