一、案情簡價：

    梁某是一位外籍勞動者，于2002年入職一家香港駐深圳代表處工作，代表處為其辦理了工作居留簽證，在涉外勞動行政部門為其辦理了外國人就業(yè)證，在工商行政管理部門為其辦理了工作證。2009年2月代表處調(diào)整工作時間并降低工資標(biāo)準(zhǔn)，梁某不同意公司的減薪并主動和代表處協(xié)商可以解除勞動關(guān)系，但要求公司按一年一個月工資給予補償，代表處不同意，梁某因個人匯款需要一份勞動合同和工作證明，叫自己的下屬向行政人員借用一下代表處公章，后被代表處借此機會以偽造公司文件、私自偷蓋公司印章為由無故辭退。梁某申請勞動仲裁，仲裁委員會以不屬于受理范圍駁回仲裁申請，梁某把代表處和深圳市對外勞動服務(wù)公司告上法庭，要求法院依法判令，1、兩被告支付原告經(jīng)濟補償金XX元及50%的額外經(jīng)濟被償金XX元，2、兩被告支付原告代通知金一個月工資XX元，3、兩被告支付原告律師費XX元。外勞辯稱其不是本案的適格被告，因為其沒有與梁某簽訂過任何勞動合同，也沒有與代表處簽訂過有關(guān)勞務(wù)派遣的合同，外勞與梁某、代表處沒有任何的法律關(guān)系，梁某在訴狀上提到的在深圳市外資企業(yè)聘用人員一律由深圳市外勞來負責(zé)辦理有關(guān)手續(xù)，深圳市政府沒有這樣的規(guī)定，請求駁回梁某的訴訟請求。代表處辯稱1、梁某雖然受雇于代表處，但是并未通過勞務(wù)派遣的方式，而是雙方直接簽訂雇傭合同，梁某與代表處之間的用工行為并不符合中國的法律規(guī)定，雙方并未形成勞動關(guān)系，雙方僅為一般雇傭關(guān)系，請求依法駁回梁某的訴訟請求；2、代表處解除與梁某的雇用關(guān)系是因為其利用被告的印章偽造文件，嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，代表處解除雇用關(guān)系合理合法，是下當(dāng)權(quán)利；3、即使梁某認為雙方構(gòu)成勞動關(guān)系，也應(yīng)先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服才能向法院起訴。

    法院認為，梁某為外籍人士，代表處變?yōu)橥鈬髽I(yè)駐深辦事處，按照我國政府規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，梁某在代表處就業(yè)，應(yīng)通知涉外勞務(wù)派遣單位派遣，梁某與勞務(wù)派遣單位構(gòu)成勞動關(guān)系，否則雙方為雇傭關(guān)系。梁某主張通過外勞派遣到代表處工作，但未提交證明證明與外勞簽署了勞動合同，經(jīng)法院到主管機關(guān)調(diào)取，也未能調(diào)取到梁某的勞動合同。故梁某與兩被告均不構(gòu)成勞動關(guān)系，梁某與代表處為雇傭合同關(guān)系。因梁某的訴訟請求均是基于勞動關(guān)系提出，故對梁某的起訴應(yīng)予駁回。

    二、對案件小節(jié)評析

    本案審理中，代表處提交了三份雇用合同其中兩份用來證明其雇用關(guān)系，一份雇用合同及單位證明來證明其辭退梁某的理由是偽造公司文件及偷蓋印章，我們在此不深討代表處指控梁某偽造公司文件及偷蓋印章行為是否成立，因為梁某從未承認其有偽造公司文件及偷蓋印章行為，代表處以此借口就是想達到不支付任何賠償?shù)哪康模硖幣c外勞之間是有派遣合同的，在外勞處查到有代表處的一名員工，如果代表處不與員工簽訂勞動合同或者不按照法律規(guī)定給員工辦理相關(guān)的用工手續(xù)，那作為勞動者不但自己權(quán)益沒有受到法律保護，而且當(dāng)起訴到法院尋求法律保護時，也顯示出法律的蒼白無力。

    （一）梁某與代表處是否屬于勞動關(guān)系，我認為是屬于勞動關(guān)系。

    代表處是經(jīng)深圳市政府批準(zhǔn)并經(jīng)工商登記的用工單位，梁某是持有合法就業(yè)證、工作證、居留證的外籍勞動者。雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系有什么本質(zhì)區(qū)別?雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系既有聯(lián)系，又有區(qū)別。勞動關(guān)系是從雇傭關(guān)系發(fā)展而來，兩者是包容與被包容的關(guān)系。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系二者規(guī)范的對象均為勞務(wù)的給付和勞務(wù)的受領(lǐng)，且兩者的特征也有重合之處，如均強調(diào)用工主體對工作人員的支配權(quán)、工作人員都是為雇主或用人單位的利益而工作。
但兩者亦有明顯的區(qū)別。

    第一，用工主體不同。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和勞動部《關(guān)于執(zhí)行勞動法若干意見》的相關(guān)規(guī)定，我國勞動法所涉及的主體有：國內(nèi)的多種類型的企業(yè)，個體工商戶和與之訂立了勞動關(guān)系的勞動者，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其形成勞動關(guān)系的勞動者。而在雇傭關(guān)系中，合同雙方的簽約主體一般為自然人，還有不屬勞動法調(diào)整范圍的農(nóng)村承包經(jīng)營戶及其所招用的勞工等。

    第二，適用法律不同。從我國現(xiàn)行立法現(xiàn)狀看，我國民法和勞動法分屬于不同部門法，雇傭關(guān)系歸民法調(diào)整，勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整。但是，在適用法律方面，我國的民法和勞動法構(gòu)成普通法與特殊法的關(guān)系。法院在審理雇主責(zé)任案件時，只能適用我國民法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定。而在審理勞動爭議案件時，則應(yīng)首先考慮適用勞動法；在勞動法沒有相應(yīng)規(guī)定的情況下，也可以適用民法及其相關(guān)司法解釋中有關(guān)雇傭關(guān)系的規(guī)定。

    第三，體現(xiàn)的意志不同。勞動關(guān)系體現(xiàn)了國家的強制干預(yù)性，勞動合同除了體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面，作了強制性規(guī)范，體現(xiàn)了國家意志，故勞動關(guān)系兼具國家意志與當(dāng)事人意志的雙重屬性。而在雇用關(guān)系中，只要雇主與雇員雙方意思達成一致，合同即告成立。

    最明顯的區(qū)別是主體不同。這是最容易看清楚的。如果是一個人雇你為他辦事，就是雇傭關(guān)系。如果你受雇于一個企業(yè)，那不是雇傭關(guān)系，而是勞動關(guān)系。

    （二）、代表處不按照規(guī)定與員工簽訂勞動合同，外勞服務(wù)公司是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任

    按照《深圳經(jīng)濟特區(qū)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)管理暫行規(guī)定》第八條規(guī)定，常駐代表機構(gòu)獲得批準(zhǔn)后，其外籍人員應(yīng)向市對外勞動服務(wù)公司辦就業(yè)許可證，代表處是應(yīng)該按法律程序給原告辦理用工手續(xù)。第九條規(guī)定，聘請中方人員要到市對外勞動服務(wù)公司申請辦理勞動用工手續(xù)。《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定，常駐代表機構(gòu)租用房屋、聘請工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國政府指定的其它單位辦理?！　渡钲诮?jīng)濟特區(qū)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)管理暫行規(guī)定》第八條規(guī)定，常駐代表機構(gòu)獲得批準(zhǔn)后，其外籍人員和港澳臺員工應(yīng)向市對外勞動服務(wù)公司辦理就業(yè)許可證，然后持許可批準(zhǔn)證件和代表證向深圳市公安局申辦居留手續(xù)，領(lǐng)取居留證件。請注意，這是強制性的規(guī)定，代表機構(gòu)聘請工作人員，應(yīng)當(dāng)按照合法程序為勞動者辦理用工手續(xù)，而法律法規(guī)的規(guī)定外勞服務(wù)公司是政府指定的為外企代表機構(gòu)辦理用工手續(xù)的派遣單位，外勞服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其權(quán)利義務(wù)，并負有監(jiān)督代表處主動與員工簽訂勞動合同，如果外勞服務(wù)公司只收取相關(guān)費用怠于履行其義務(wù)導(dǎo)致勞動者權(quán)益受損是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？我認為是應(yīng)該和代表處共同承擔(dān)連帶責(zé)任。如果代表處和外勞公司都沒有與員工簽訂勞動合同或簽了拒絕提供，那是否就是按照沒有簽訂勞動合同的屬于雇用關(guān)系處理？《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位解除勞動合同等發(fā)生的勞動爭議，由用人單位負舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定第七十五條規(guī)定，一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。本案中，原告在被告二處工作近七年，新勞動合同法實施后，公司都在完善其勞動合同的管理，原告作為一個擁有合法就業(yè)證，居留證的外籍勞動者，用工單位更要依法辦理勞動關(guān)系，代表處拒絕提供勞動合同不能否認事實存在的勞動關(guān)系。法律規(guī)定用人單位是應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同的，如果用工單位否認有勞動合同，員工是有權(quán)利主張雙倍工資的，而在本案中法院以沒有簽訂勞動合同按雇用關(guān)系處理，勞動者不但得不到任何賠償還要為用工單位的違法行為埋單，用工單位違法還獲利。

    （三）、梁某與代表處的用工關(guān)系屬于中國勞動法律的調(diào)整

    代表處作為外國企業(yè)的常駐代表機構(gòu)在中國境設(shè)立，屬于中國境內(nèi)的外國企業(yè)，勞動合同法第二條規(guī)定其調(diào)整的范圍，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。勞動合同法調(diào)整的范圍明顯包括了諸如被告二這樣經(jīng)過嚴(yán)格審批并經(jīng)工商登記的企業(yè)。

    《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第二十六條規(guī)定， 用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。

    廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見第六條規(guī)定，未經(jīng)工商登記的企業(yè)與其所雇用的人員因用工關(guān)系發(fā)生糾紛，出資人屬于《勞動法》第二條規(guī)定的用人單位的，該糾紛應(yīng)作為勞動爭議案件處理，本案中的被二是經(jīng)過審批并工商登記的企業(yè)，其發(fā)生的勞動糾紛更應(yīng)適用勞動法律調(diào)整。

    廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導(dǎo)意見 第十八條規(guī)定，外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)陸就業(yè)產(chǎn)生的用工關(guān)系應(yīng)按勞動關(guān)系處理。

    廣東省高級人民法院關(guān)于進一步加強勞動爭議案件審判工作的若干意見，第1條. 勞動爭議審判工作應(yīng)當(dāng)堅持依法、公正、高效的原則。人民法院應(yīng)當(dāng)采取有力措施充分保障作為弱勢群體的勞動者的合法權(quán)益。第26條. 人民法院對在審理勞動爭議案件中發(fā)現(xiàn)的勞動監(jiān)管問題，應(yīng)及時向勞動行政主管部門提出有關(guān)司法建議。外籍勞動者在中國合法就業(yè)應(yīng)當(dāng)受到中國勞動法律的保護。

    綜上，代表處是經(jīng)政府相關(guān)部門審批并經(jīng)工商登記，有組織機構(gòu)代碼，有固定的場所，有具規(guī)模的員工人數(shù)，有獨立的往來帳戶，具備了一個用人單位的要件，不能以不是獨立法人單位來對抗善意的勞動者，代表處未按照法律規(guī)定的程序與梁某簽訂勞動合同，是違返的法律的強制性規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)勞動法律范圍內(nèi)處理。