行政指導(dǎo)在工商執(zhí)法辦案中使用的思考

近幾年來，各級工商機(jī)關(guān)已不同程度地運(yùn)用行政指導(dǎo)方式，創(chuàng)造性地解決了監(jiān)管實(shí)踐中的一些問題。重慶市工商行政管理局于2009年4月13日出臺(tái)《重慶市工商行政管理局關(guān)于在執(zhí)法辦案工作中開展行政指導(dǎo)的意見》（渝工商發(fā)【2009】14號(hào)），對行政指導(dǎo)工作予以了指導(dǎo)。本文所說的行政指導(dǎo)，主要是指在執(zhí)法辦案或與執(zhí)法辦案緊密聯(lián)系的工作中，在法定的行政處罰程序和行政強(qiáng)制措施之外，通過符合法律精神、原則或政策的不具有強(qiáng)制力的手段和方法，引導(dǎo)相對人自愿做出或不做出某種行為，有效預(yù)防或糾正違法行為，實(shí)現(xiàn)工商行政管理目的的行為。在執(zhí)法辦案工作中開展行政指導(dǎo)，能快速規(guī)范經(jīng)營行為，有效防范市場違法，構(gòu)建和諧執(zhí)法環(huán)境，提高執(zhí)法辦案效能，更好服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。但行政指導(dǎo)作為一種新的行政方式，其引入執(zhí)法領(lǐng)域的時(shí)間還不是很長，一些理論與實(shí)踐問題還需我們進(jìn)行更深入地探討，以使該制度進(jìn)一步完善。

　一、行政指導(dǎo)在工商執(zhí)法辦案中的作用。

紛繁復(fù)雜的社會(huì)主體，在現(xiàn)代社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行著犬牙交錯(cuò)的社會(huì)活動(dòng)，面對這種局面，行政機(jī)關(guān)除了要依法行政外，還應(yīng)采取有效措施，對社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域進(jìn)行積極干預(yù)，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最大化。行政指導(dǎo)因其自身的功能，最適合用來作為政府的“有形之手”。

（一）對法律手段的補(bǔ)充作用?，F(xiàn)階段我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活迅速發(fā)展，立法上難免會(huì)出現(xiàn)滯后現(xiàn)象。存在“法律真空”和“法律漏洞”，為更好地履行工商行政管理職能，補(bǔ)充現(xiàn)行法律手段的不足。我們有必要采取及時(shí)靈活的行政指導(dǎo)措施調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)。就是在某些已有具體法律規(guī)定的場合，如采用法律強(qiáng)制手段尚無必要或效果較差時(shí)，可采取行政指導(dǎo)措施以替代傳統(tǒng)強(qiáng)制手段，以更好地實(shí)現(xiàn)工商行政管理目標(biāo)。例如：2010年4月1日，重慶市工商行政管理局針對重慶市電力公司下屬的部分區(qū)縣電力公司以拒絕供電為手段，要求用電人繳納“預(yù)存電費(fèi)”，在收取“預(yù)存電費(fèi)”后，既無實(shí)現(xiàn)滾動(dòng)結(jié)算，抵扣每月電費(fèi)，也位支付銀行利息的做法，在對影響惡劣的兩個(gè)區(qū)縣電力公司進(jìn)行行政處罰后，為維護(hù)公平競爭的市場秩序，對重慶市電力公司作出了行政指導(dǎo)，發(fā)了《行政建議書》，起到了“處罰一部分，規(guī)范一個(gè)行業(yè)”的作用。

(二)預(yù)防和抑制作用。工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)有保護(hù)合法經(jīng)營、取締非法經(jīng)營，維護(hù)市場秩序的職責(zé)。但當(dāng)違法行為尚處萌芽狀態(tài)時(shí)，最宜采用行政指導(dǎo)這種積極的非強(qiáng)制性的行政方式，促使相對人步入守法經(jīng)營的軌道中來。工商行政指導(dǎo)的實(shí)踐證明，適時(shí)指導(dǎo)對于可能發(fā)生的違法行為可起到防患未然的作用，對于剛萌芽的違法違章行為，則具有防微杜漸的制度價(jià)值。例如：2010年4月，重慶鐳戰(zhàn)文化傳播有限公司向重慶市工商行政管理局投訴稱，重慶七五七戶外運(yùn)動(dòng)有限公司等6家企業(yè)在經(jīng)營活動(dòng)中擅自使用“鐳戰(zhàn)”注冊商標(biāo)，侵犯了該公司的合法權(quán)益。經(jīng)調(diào)查，被投訴企業(yè)均為剛畢業(yè)的大學(xué)生或在校大學(xué)生創(chuàng)業(yè)所辦，侵權(quán)時(shí)間不長，違法情節(jié)輕微。重慶市工商行政管理局在尊重雙方當(dāng)事人意愿情況下啟動(dòng)行政指導(dǎo)，得到了當(dāng)事雙方的一致好評。

　 二、行政指導(dǎo)在工商執(zhí)法辦案中的適用領(lǐng)域。

（一）沒有罰則規(guī)定的違法違章行為。如前所述，法律由于受立法者的認(rèn)識(shí)水平，法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的發(fā)展程度等因素的制約，難免會(huì)出現(xiàn)“法律漏洞”。比如《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)誹謗、侵犯商業(yè)秘密、低于成本價(jià)銷售等不正當(dāng)競爭行為未規(guī)定具體的處罰措施，實(shí)踐中我們已較多地運(yùn)用行政建議的方式對上述不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行干預(yù)。

（二）輕微違法違章行為的事前禁止和事后補(bǔ)救。經(jīng)營者由于對法律法規(guī)不甚了解或并非故意，偶有輕微違章行為，或有違法違章傾向，便可采用警示的方式，對其進(jìn)行事先告誡，教育違章者，促使當(dāng)事人主動(dòng)改正錯(cuò)誤，從而達(dá)到從根本上減少違章行為的目的。例如 2009年12月25日，中國嘉陵工業(yè)股份有限公司向重慶市工商行政管理局投訴稱，重慶鑫源摩托車股份有限公司涉嫌侵犯其“TRAXX”注冊商標(biāo)專用權(quán)。經(jīng)調(diào)查，重慶鑫源摩托車股份有限公司在為某國外企業(yè)代加工產(chǎn)品時(shí)，產(chǎn)品上標(biāo)有“TRAXX”字樣。重慶鑫源摩托車股份有限公司之前并不知中國嘉陵工業(yè)股份有限公司已在國內(nèi)注冊了“TRAXX”商標(biāo)。在調(diào)查時(shí)，重慶鑫源摩托車股份有限公司停止了加工合同的執(zhí)行，消除了以加工好產(chǎn)品上的“TRAXX”字樣。重慶市工商行政管理局對重慶鑫源摩托車股份有限公司作出了行政指導(dǎo)，未實(shí)施經(jīng)濟(jì)處罰。

（三）依據(jù)工商職能可以實(shí)施行政指導(dǎo)促進(jìn)工商行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的其他領(lǐng)域。工商行政管理范圍極其廣泛，因此行政指導(dǎo)也具有廣泛的適用領(lǐng)域。只要不違背法律原則，在工商行政管理職能或監(jiān)管的事務(wù)范圍內(nèi)均可實(shí)施行政指導(dǎo)，如進(jìn)行行政獎(jiǎng)勵(lì)、對行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行指導(dǎo)、召開政策審議會(huì)等等。

三、行政指導(dǎo)在工商執(zhí)法辦案中的基本原則。

（一）合法性原則。在執(zhí)法辦案工作中開展行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)在法定的職能范圍內(nèi)進(jìn)行，所實(shí)施的行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)符合法律精神、原則或國家政策，行政指導(dǎo)的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法。

（二）非強(qiáng)制性原則。在執(zhí)法辦案工作中開展行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)采取不具有行政強(qiáng)制性的手段和方法，引導(dǎo)相對人自愿做出或不做出某種行為，預(yù)防或糾正違法行為。

（三）針對性原則。在執(zhí)法辦案工作中開展行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)以特定的行業(yè)或特定的市場主體為對象，并針對不同的情形采用不同的具體方式進(jìn)行。

（四）可行性原則。在執(zhí)法辦案工作中開展行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)不影響正常的執(zhí)法辦案行為，所采取的具體方式和指導(dǎo)的具體內(nèi)容，于相對人應(yīng)當(dāng)是可行的。

（五）時(shí)效性原則。在執(zhí)法辦案工作中開展行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)針對相對人可能或已經(jīng)出現(xiàn)的情形，及時(shí)進(jìn)行，以有效規(guī)范相對人的行為，防范市場違法。

四、行政指導(dǎo)在工商執(zhí)法辦案中的具體方式。

（一）行政提示。是工商機(jī)關(guān)通過對一定時(shí)期查處案件情況，或者查處特定行業(yè)、特定領(lǐng)域、特定市場主體案件情況的綜合分析，針對案件反映出的特點(diǎn)、規(guī)律或帶普遍性、共同性的問題，向特定行業(yè)主管部門(協(xié)會(huì))或特定市場主體進(jìn)行提示，防范特定行業(yè)或特定市場主體發(fā)生市場違法行為。

（二）行政預(yù)警。是工商機(jī)關(guān)通過對執(zhí)法辦案信息、市場巡查信息、監(jiān)管基礎(chǔ)信息的綜合分析，發(fā)現(xiàn)特定行業(yè)或特定市場主體，可能實(shí)施某類或某種市場違法行為，有針對性地對特定行業(yè)主管部門(協(xié)會(huì))或特定市場主體進(jìn)行有關(guān)法律法規(guī)政策教育，或者通過類似案例，進(jìn)行警示教育，使特定行業(yè)或特定市場主體主動(dòng)放棄實(shí)施市場違法行為。

（三）行政告誡。是工商機(jī)關(guān)對已經(jīng)實(shí)施市場違法行為，但社會(huì)危害性較小或尚未產(chǎn)生社會(huì)危害后果的特定市場主體，進(jìn)行法律法規(guī)政策教育，指出其行為的違法性和危害性，責(zé)令其停止違法行為，及時(shí)消除危害，限期糾正整改，實(shí)現(xiàn)依法規(guī)范經(jīng)營。對法律法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)先責(zé)令改正，逾期不改正再予以行政處罰的違法行為，必須先責(zé)令其限期改正。

（四）行政約見。是工商機(jī)關(guān)對市場違法行為突出或在一個(gè)時(shí)期反復(fù)發(fā)生市場違法行為的特定行業(yè)，或者市場違法行為性質(zhì)嚴(yán)重或在一個(gè)時(shí)期反復(fù)發(fā)生市場違法行為的特定企業(yè)，約見行業(yè)(協(xié)會(huì))主管負(fù)責(zé)人或企業(yè)法定代表人,幫助分析市場違法行為產(chǎn)生的原因，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，研究防范措施，提出整改建議，促使特定企業(yè)或特定行業(yè)依法規(guī)范經(jīng)營。

（五）行政建議。是工商機(jī)關(guān)根據(jù)一定時(shí)期查處案件情況，或者查處特定行業(yè)、特定領(lǐng)域案件情況，或者查處特定市場主體案件情況，為規(guī)范特定行業(yè)或特定市場主體經(jīng)營行為，或者為防范特定行業(yè)或特定市場主體市場違法，向特定的行業(yè)主管部門(協(xié)會(huì))或特定的市場主體，提出加強(qiáng)管理、建章立制、防范違法、規(guī)范經(jīng)營的建議，促使特定行業(yè)或特定市場主體依法經(jīng)營，健康發(fā)展。

五、行政指導(dǎo)在工商執(zhí)法辦案中的問題難點(diǎn)。

（一）行政指導(dǎo)還在被當(dāng)短期任務(wù)完成，而未作為一項(xiàng)長期的日常工作看待。由于我國的財(cái)政制度原因，工商部門還存在“以收定支”的現(xiàn)象，象行政指導(dǎo)這種沒“效益”的工作，各級工商行政管理部門只保證上級交辦的任務(wù)數(shù)完成即可，很少主動(dòng)普遍使用這一新的執(zhí)法方式。

（二）大多由各級工商機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)踐自發(fā)采用，沒有形成統(tǒng)一的制度和體系。有關(guān)工商行政指導(dǎo)的法律規(guī)定絕對數(shù)量還不是很多，在整個(gè)法律規(guī)范體系中所占比重較小，而且立法上關(guān)于行政指導(dǎo)的規(guī)定有一些局限性。主要表現(xiàn)在：1、未正式使用“行政指導(dǎo)”這一提法，而是使用了“引導(dǎo)”、“指導(dǎo)”等詞，而且指導(dǎo)的主體不僅是行政機(jī)關(guān)；2、這些規(guī)定往往較為原則、簡單，大多未對行政指導(dǎo)的適用范圍、指導(dǎo)方式作出規(guī)定；3、對行政指導(dǎo)的程序鮮有涉及

六、行政指導(dǎo)在工商執(zhí)法辦案中的健全和完善。

工商行政指導(dǎo)制度尚有不少局限性，因此必須對其進(jìn)行健全和完善，以使其更好地為我們的市場監(jiān)管和行政執(zhí)法服務(wù)。

　
（一）建立政策審議會(huì)制度。審議會(huì)是一種咨詢性、調(diào)研性、獨(dú)立性、非權(quán)利性的會(huì)議制組織，由專家學(xué)者及利害關(guān)系人組成，主要是調(diào)查審議重要的行政政策。該制度最早起源于國外，工商部門有必要引進(jìn)和完善這一制度，以確保行政公開性，平衡各行政相對方的利益，使相對方的意見能充分地反映到行政決策中去，從而調(diào)動(dòng)相對方遵守規(guī)范的積極性。

（二）建立和完善工商行政管理部門的信息公開、公示制度?，F(xiàn)代社會(huì)是信息社會(huì)，及時(shí)、準(zhǔn)確、系統(tǒng)的信息對每一個(gè)公民或社會(huì)組織來說至關(guān)重要。工商行政管理機(jī)關(guān)因其職能、地位、工作性質(zhì)等方面的特殊性，在信息的收集、整理、批露方面具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢。目前應(yīng)加緊“紅盾信息網(wǎng)”的建設(shè)，加強(qiáng)企業(yè)信用體系、市場主體不良行為警示系統(tǒng)和良好行為記錄系統(tǒng)等信息庫的完善工作，建立便捷的信息查詢系統(tǒng)，大力推進(jìn)政務(wù)公開，為相對方提供行政信息、信用信息、經(jīng)濟(jì)信息、法律政策及其他相關(guān)信息，引導(dǎo)相對方進(jìn)行正確的行為選擇。并且應(yīng)將這一工作進(jìn)一步規(guī)范化，形成一種制度化、經(jīng)?；哪Ｊ?。

（三）建立和完善行政告誡、警示制度。目前已有不少工商機(jī)關(guān)實(shí)行了這一制度，但對告誡、警示的使用范圍、操作程序未作明確規(guī)定，且使用的名稱多種多樣有行政建議、行政告誡、違章警示、工商提示等等。因此必須就這些方面進(jìn)行完善，以達(dá)到規(guī)范化、制度化的要求。在時(shí)機(jī)成熟時(shí)國家工商總局可考慮制訂此方面的規(guī)范性文件，統(tǒng)一行政告誡的名稱、使用范圍、運(yùn)行程序，并制定統(tǒng)一規(guī)范的法律文書。

（四）建立和完善行政獎(jiǎng)勵(lì)制度。行政獎(jiǎng)勵(lì)是行政主體按照規(guī)定的條件，對為國家或社會(huì)作出貢獻(xiàn)或在某方面有突出表現(xiàn)的單位或個(gè)人，給予物質(zhì)或精神獎(jiǎng)勵(lì)的行政行為。目前工商機(jī)關(guān)對一些守法經(jīng)營、管理規(guī)范的企業(yè)實(shí)行年檢制度，授予某些經(jīng)營者“消費(fèi)者信得過單位”或“守合同、重信用”企業(yè)稱號(hào)，均屬行政獎(jiǎng)勵(lì)行為。這些獎(jiǎng)勵(lì)措施的實(shí)行在一定程序上促進(jìn)了經(jīng)營者守法經(jīng)營、優(yōu)質(zhì)服務(wù)，從而對市場秩序起到了良好的促進(jìn)作用。我們在推廣這一制度的同時(shí)，應(yīng)對該制度作進(jìn)一步完善，在獎(jiǎng)勵(lì)的條件、程序、評定方法等方面進(jìn)一步規(guī)范，使行政獎(jiǎng)勵(lì)真正做到公正、公平、公開，以達(dá)到激勵(lì)先進(jìn)、鞭策后進(jìn)的目的。

（五）健全和完善示范、指導(dǎo)制度。自1990年工商部門推行“合同示范文本”制度以來，這項(xiàng)工作得到了社會(huì)的認(rèn)可，其在指導(dǎo)當(dāng)事人合理確定雙方權(quán)利、義務(wù)，減少不必要的合同糾紛方面取得了良好的效果。近年來，為提升服務(wù)水平工商部門給當(dāng)事人提供商標(biāo)注冊咨詢、對企業(yè)登記進(jìn)行指導(dǎo)等等，還有些地方在進(jìn)行“示范路”、“示范街”的建設(shè)，也是對完善示范制度的一種有益探索。我們應(yīng)充分總結(jié)現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)，探索新的示范、指導(dǎo)領(lǐng)域，健全和完善示范、指導(dǎo)制度，引導(dǎo)市場主體在市場規(guī)范的框架內(nèi)良性運(yùn)行。

（六）完善行政調(diào)解、行政協(xié)調(diào)制度。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，相對方之間的利益矛盾和沖突相應(yīng)增多。這些矛盾在未達(dá)到行政處理或訴訟階段時(shí)，由行政機(jī)關(guān)出面進(jìn)行協(xié)調(diào)、調(diào)解，有利于減少利益損失，降低社會(huì)的調(diào)解成本。工商部門過去積累了一些這方面的經(jīng)驗(yàn)，但在新形勢下按社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)、法制的的新要求予以改善和加強(qiáng)，在法律規(guī)定和自身職能的范圍內(nèi)完善行政調(diào)解、協(xié)調(diào)制度，以推進(jìn)市場秩序的進(jìn)一步改善。

（七）建立行政指導(dǎo)失當(dāng)?shù)木葷?jì)制度。行政指導(dǎo)如其他行政行為一樣，難免發(fā)生失誤或損害，按照現(xiàn)代法治要求“有損害必有救濟(jì)”。因此在工商部門的行政指導(dǎo)制度體系中應(yīng)包括相應(yīng)的救濟(jì)制度，以對因不正當(dāng)或違法行政指導(dǎo)而受到損害的相對人提供必要的救濟(jì)措施。

行政指導(dǎo)工作是貫徹黨的十七大精神，落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的一種體現(xiàn)，從中能看出行政執(zhí)法人員的工作能力和水平。搞好行政指導(dǎo)工作，提高工作素質(zhì)是關(guān)鍵。要緊緊圍繞“人與自然和諧相處的總要求和共同建設(shè)、共同享有的原則，著力解決人民最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的利益問題，為發(fā)展提供良好社會(huì)環(huán)境。”增強(qiáng)行政指導(dǎo)意識(shí)，更新觀念，開闊視野，努力創(chuàng)造全新的工作方法，把握發(fā)展規(guī)律、創(chuàng)新發(fā)展觀念、轉(zhuǎn)變發(fā)展方式、破解難題，不斷總結(jié)有益于提高工商服務(wù)發(fā)展質(zhì)量和效益的新做法、新經(jīng)驗(yàn)，不斷提高自身素質(zhì)，通過正確指導(dǎo)實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展