就上述問題如何適用實體法和程序法，我提出以下意見：
一、違反安全保障義務的侵權補充責任，是補充直接侵權行為人承擔侵權責任不足的責任，凡是直接侵權人沒有完成的侵權責任，未盡安全保障義務的侵權人都應當承擔補充責任，包括精神損害賠償?shù)呢熑?/font>
對他人負有安全保障義務的民事主體未盡防范制止侵權行為的義務，使侵權行為人對受害人實施直接的侵權行為，造成了受害人的損害，按照《解釋》第6條第二款的規(guī)定，受害人應當首先向直接侵權人請求承擔賠償責任，如果直接侵權人不能賠償或者不能全部賠償，則受害人可以向違反安全保障義務的侵權行為人請求承擔補充責任。如果直接侵權人的行為構成犯罪，受害人在刑事訴訟中以刑事附帶民事的形式，對直接侵權人行使損害賠償請求權，就是在行使第一順序的侵權損害賠償請求權。但是，按照最高人民法院關于在刑事附帶民事訴訟中不得提出精神損害賠償請求的現(xiàn)行司法解釋規(guī)定，附帶民事訴訟原告在刑事附帶民事訴訟中不可以提出精神損害賠償?shù)脑V訟請求，并且在刑事訴訟終結之后，也不可以單獨提出民事訴訟請求，這樣，受害人直接向直接侵權人提出訴訟請求，肯定不能使自己的損失得到全部賠償。那么，受害人是否可以不通過刑事附帶民事訴訟的程序而直接提出民事訴訟？
應當看到的是，最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟禁止提出精神損害賠償請求的解釋，是存在局限性的。我們現(xiàn)在不去評論這個司法解釋，只是研究對這個問題的解決辦法。
在關于對防范制止侵權行為未盡安全保障義務的侵權責任認定的最初的幾個典型案件中，都是直接侵權人構成刑事犯罪的案件。例如上海市法院處理的最早的“銀河賓館”案，直接侵權人在賓館跟蹤受害人王某，夜間闖入王某房間，搶劫殺人，歸案后被判處死刑。刑事案件終結后，王某近親屬提出人身損害賠償?shù)拿袷略V訟。可見，在這類案件中，這種情況是普遍存在的。
應當確定的是，在人身損害賠償司法解釋中，確定了侵害生命權、健康權或者身體權，在請求人身損害賠償?shù)耐瑫r，可以提出精神損害撫慰金賠償?shù)恼埱?，人民法院應當予以支持。該司法解釋?條第二款規(guī)定的防范制止侵權行為未盡安全保障義務的侵權行為造成的人身損害，這種侵權行為的受害人同樣可以請求人身損害賠償和精神損害賠償。如果受害人在受到不構成犯罪的侵權行為的侵害，就可以得到這樣雙重的賠償，而受害人在受到已經(jīng)構成犯罪的侵權行為的侵害，就不能得到人身損害賠償和精神損害賠償?shù)乃痉ㄑa救，顯然是沒有道理的。因此，首先，按照“新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，新的司法解釋的效力優(yōu)于時間在前的司法解釋的效力，所以，應當準許受害人在刑事訴訟中，提出附帶人身損害賠償和精神損害賠償?shù)脑V訟請求，一并進行審理、判決，確定直接侵權人的損害賠償責任。其次，如果囿于最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟中不得提出精神損害賠償?shù)募s束，不能在刑事訴訟中支持受害人的精神損害賠償?shù)脑V訟請求，那么，受害人選擇不在刑事訴訟中提出附帶民事訴訟請求，而在刑事訴訟程序終結后或者在刑事訴訟進行中，向法院提出單獨的民事訴訟，是應當準許的。
依我所見，最好是在刑事訴訟程序終結之后，再提出單獨的民事訴訟程序，行使對直接侵權人的民事侵權責任的請求權，更為有利。法院應當按照人身損害賠償司法解釋第6條第二款的規(guī)定，確定直接侵權人的人身損害和精神損害的賠償責任。在這個基礎上，直接侵權人不能賠償或者不能全部賠償人身損害和精神損害賠償責任，則未盡安全保障義務的侵權行為人應當承擔補充責任。
二、在刑事附帶民事訴訟中，對直接侵權人的賠償責任范圍的確定，不能代替民事訴訟的侵權責任認定，在侵權補充責任的訴訟中，應當對侵權補充責任的賠償范圍進行實事求是的認定
另一種情況是，受害人在刑事附帶民事訴訟中，向直接侵權人即刑事被告人提出侵權損害賠償?shù)脑V訟請求，法院按照在刑事附帶民事訴訟不得提出精神損害賠償請求的司法解釋規(guī)定，只確認直接侵權人的人身損害賠償責任，或者全部賠償其人身損害，或者部分賠償其人身損害，受害人就其剩余的人身損害賠償以及精神損害賠償，向法院提出由未盡安全保障義務的侵權行為人承擔補充責任的民事訴訟請求，法院應當怎樣處理？補充責任人的補充責任，究竟是按照刑事附帶民事訴訟判決確定的賠償范圍認定，還是在民事訴訟中重新確定其全部責任，再接著確定補充責任的范圍呢？
這是一個很重要的問題。關鍵之點在于刑事訴訟與民事訴訟的銜接問題。
我們現(xiàn)在不能說在不同的法院里，或者甚至于在同一個法院里，就《解釋》第6條第二款規(guī)定的防范制止侵權行為未盡安全保障義務的侵權行為的規(guī)定，都能夠為刑事法官所全部理解，那么，在刑事訴訟中，就不一定對刑事被告人確定附帶民事?lián)p害賠償責任的時候，完全按照該條司法解釋的規(guī)定確認其全部的侵權責任。況且還有一個刑事附帶民事訴訟不得提出精神損害賠償請求的陳舊的司法解釋在那里。因此，無論是刑事附帶民事判決確定的是全部的人身損害賠償責任，還是部分人身損害賠償責任，抑或是根本就沒有確定精神損害賠償責任，只要是受害人單獨提出的防范制止侵權行為未盡安全保障義務的侵權行為的民事訴訟，法院都要在民事訴訟中，對受害人所受的損害包括人身損害和精神損害，按照人身損害賠償司法解釋和精神損害賠償司法解釋的規(guī)定，作出判決，在全部責任中，扣除直接侵權人已經(jīng)承擔的責任之后，剩余的部分，就是違反安全保障義務的侵權行為人的補充責任的賠償范圍，判決由其承擔補充責任。
之所以應當這樣做，原因就是關于這種侵權行為的侵權責任，是由人身損害賠償司法解釋第一次規(guī)定的規(guī)則所確定的。這個司法解釋規(guī)定，這種侵權行為的賠償責任應當適用人身損害賠償司法解釋的全部規(guī)定，其中就包括第18條規(guī)定的精神損害撫慰金的賠償責任。民事審判按照人身損害賠償司法解釋規(guī)定確定這種侵權行為案件的民事責任，不應當受到其他約束。
三、刑事附帶民事訴訟的根本目的是為了訴訟的便捷，在刑事訴訟中不提出附帶的民事訴訟，而在刑事訴訟終結后另行提出民事訴訟，是法律所準許的，不應當受到限制
有些法官提出，防范制止侵權行為未盡安全保障義務的侵權行為案件，受害人在刑事訴訟中不提出附帶民事訴訟，而在刑事訴訟終結之后，另行對直接侵權人和違反安全保障義務的侵權行為補充責任人提起民事訴訟，這樣的做法是否應當準許？其擔心之處，就是既然規(guī)定了刑事附帶民事訴訟程序，如果刑事案件的受害人在刑事訴訟中沒有提出附帶民事的訴訟請求，就不能再提出單獨的民事訴訟程序，如果準許這樣做，似乎就是受害人在規(guī)避法律，通過單獨提出民事訴訟程序而謀取更大的賠償利益。
這種認識是有問題的。刑事附帶民事訴訟程序的設置的根本目的就是為了訴訟的便捷。其實刑事附帶民事訴訟是完整的兩個訴訟，只是為了訴訟的便捷和當事人、法院審理的方便，才將其合并到一起的。如果當事人愿意將其分開，在刑事訴訟程序終結之后，再另行提出民事訴訟程序，是完全可以的，不能禁止當事人做這樣的選擇。
現(xiàn)在的問題是，當事人做這樣的選擇，是不是在規(guī)避法律。構成刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)某梢?，在于法?guī)競合。一個行為，刑法規(guī)定為犯罪行為，民法規(guī)定為侵權行為，刑法和民法的規(guī)定在這一個行為上面發(fā)生重合，既可以按照刑法的規(guī)定追究犯罪行為人的刑事責任，又可以按照民法的規(guī)定追究其侵權責任，就構成刑法和民法的法規(guī)競合。由于發(fā)生競合的兩個責任救濟的目的不同，因此，這兩個責任都應當進行追究，從而發(fā)生刑事附帶民事?lián)p害賠償。在程序上，規(guī)定了刑事附帶民事訴訟程序，但是并不禁止受害人單獨提出民事訴訟程序。按照學理，刑事附帶民事訴訟和單獨的民事訴訟所確定的民事侵權責任，應當適用同樣的法律規(guī)定，確定的責任范圍應當是一樣的。但是，由于最高人民法院某些司法解釋的局限性，以及刑事法官和民事法官的側重點不同，發(fā)生刑事判決確定的侵權責任不完整，是完全可以理解的。這時候，如果受害人根據(jù)自己的利益的選擇，不提出附帶的民事訴訟，而是提出單獨的民事訴訟，解決自己的侵權責任請求權的問題，是一個正當選擇訴訟利益和實體利益的合法訴訟行為，應當準許，不得借口某些不合時宜的規(guī)定，而剝奪他們這樣的合法訴訟權利。
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